人的自由移動構成全球化時代中的顯著特徵，「競逐最好頭腦」(Wettbewerb um die besten Köpfe)一事早已不再限於移民領域。臺海兩岸間的往來，由於語言、文化相近，對岸先前一度成為我國高教與教育市場萎縮以及法律市場擴張不易之下，高教人力與法律人才西進對岸尋求機會的移動地點。隨著中美以及兩岸緊張情勢持續升高，更及於各種科技專業人才的需求。在此背景下，日前勞動部發函給各大人力銀行，明令不可協助任何企業在台招募人員赴中國就業，並要求全面下架相關職缺，違者依臺灣地區與大陸地區人民關係條例(以下簡稱為兩岸條例)最重可處500萬元(以下簡稱為系爭公告)。惟從公法學觀點，卻有著諸多難解的疑慮：
首先，就該公告之行政行為性質首應予以界定：有認為應屬行政指導之行為，但依行政程序法第165條之規定，必須「以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法」為之，始足當之。若觀其公告內容，係屬禁止效力，非屬行政指導甚明。究其實，應屬行政程序法第92條第2項前段之對人一般處分，蓋依其內容而言，限制對象係針對廣告業者與人力仲介業者，應屬「依一般性特徵可得確定其範圍者」，惟是否確有其合法依據，實不無疑問。
再者，由此一限制對象即衍生出一項根本的質疑在於，何以我國人民到對岸工作可以，而對此之廣告與仲介行為則必須有所限制。若是借用刑法概念予以理解，即屬正犯行為不罰，就其他唆使或幫助之形式則予以處罰。此種立法模式，除了見諸於成年性交易、自殺行為之協助行為處罰外，並不多見。蓋此等模式本身有著目的與手段間不當連結和過度禁止之疑慮。針對成年性交易行為，性交易行為人本身並非屬應受刑罰處罰之行為(僅為社維法適用對象)，然就「引誘、容留或媒介以營利者」，則依刑法第231條前段處以刑罰；而自殺行為本身並不構成犯罪，惟對於「受被害人囑託殺人」、「得被害人承諾殺人」、「教唆他人自殺」及「幫助他人自殺」均依刑法第235條予以處罰。就此係考量到成年人自願性交易行為與自殺行為雖非法規範所樂見，但基於自主決定之尊重，國家原則上不以刑罰相繩，但對於其協助行為仍予以處罰，以明示其禁止之意。
除此之外，法規範的基本邏輯應是行為本身若為權利性質，其協助行為自不應認定為違法。國家若欲對於人民從事某種職業或營利行為加以禁止，應使用行政法上之禁止或誡命手段，直接禁止此一行為，如此亦方得直接對此予以檢視其合法性與合憲性。若立法者捨此不為，欲藉由「寓禁於徵」，以稅捐手段加以禁止者，亦即國家若令其負擔過重之稅捐額度，達到足以扼殺納稅義務人從事於該等行為之可能性者，亦屬違反過當課稅禁止原則，蓋此涉及目的與手段間不當連結的問題。就此一廣告與仲介禁止公告而言，亦有類似疑慮。
基於上述理解，應可由法治國原則出發，進一步檢視系爭公告之範圍解釋與適用：
依目前兩岸條例之規定，應僅於第9條第4項定有須經申請許可，始得進入大陸地區之規定，諸如政務人員、直轄市長或是於國防、外交、科技、情報、大陸事務或其他相關機關從事涉及國家安全、利益或機密業務之人員、依前述機關之受託人員或退離職未滿三年之人員、以及縣市長等。除此之外，人民欲前往對岸為受僱行為，並非法所不許，就此必須與投資或商業行為相區別。
惟依系爭公告，係認定依兩岸條例第34條之規定，不得刊登「赴陸就業之職缺廣告」，其處罰依據為第89條第1項，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰。惟此一認定實不無疑問，蓋依兩岸條例第34條第2項規定，廣告活動內容，不得有下列情形：「一、為中共從事具有任何政治性目的之宣傳。二、違背現行大陸政策或政府法令。三、妨害公共秩序或善良風俗。」較可能之依據應為第2款「違背現行大陸政策」，惟其概念甚不明確，實難以作為限制依據。而陸委會依兩岸條例第34條第4項所授權訂定之「大陸地區物品勞務服務在臺灣地區從事廣告活動管理辦法」，亦未提及更具體之標準可適用於此處，蓋依此辦法第6條僅提及「招攬臺灣地區人民…投資」、「專門職業服務」為禁止廣告或置入性行銷之事項，但其文義並不及於一般受僱之情形，專門職業一般係指如律師等專門職業人員，亦非一般科技業之從業人員。
而禁止為仲介行為部分，系爭公告係以兩岸條例第35條第2項為依據：「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，得與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。但由經濟部會商有關機關公告應經許可或禁止之項目，應依規定辦理。」其處罰依據則為兩岸條例第86條第4項，可處新臺幣五萬元以上五百萬元以下罰鍰，並得限期命其停止或改正，並得連續處罰之。惟觀其規範依據，係針對兩岸間的「商業行為」，而非針對一般之媒介行為所為之規範。系爭公告列為規範依據，實屬誤植條文。此觀諸該新聞稿亦有提及，企業在企業官網上刊登赴陸相關職缺是否會觸法尚待研議，足可認其依據不甚明確。若依其公告所示，形同台積電可以幫自己南京廠徵員工，且104可以刊登台積電南京廠徵才廣告，但104不可以幫台積電找人去南京的荒謬結論；而外商公司亦得派遣員工至對岸工作之下，如何達到此一禁止之目的。質言之，此一公告實屬欠缺明確立法規範下的現象式執法。
若欲達到保障我國高科技產業的優勢地位，實應藉由競業禁止或營業祕密等機制予以保障，而不應由國家公部門以欠缺明文規範之禁令廣告或仲介方式強行介入。系爭公告看似限制高科技研發人才，但限制對象卻是廣告業者與仲介業者，就限制主體而言，和限制目的之間似乎搭不起來；就限制的基本權利而言，反而是廣告業者和仲介業者的經營自由與職業自由，間接亦影響到一般有意工作者接收資訊之自由。在未禁止台灣地區人民到對岸工作的前提下，禁止廣告和仲介行為是基於何種公益目的，實難理解。況且人民間的自由遷徒與執業，透過各種線上平台或履歷平台(如Linkedin)，又豈是能透過一紙公文禁得了呢？兩岸間究應走向互動交流或是禁絕隔離，實考驗著雙方的智慧。
＊作者為銘傳大學公共事務學系張志偉助理教授
