以《刑法》239條約束人民情感之「通姦罪」究竟有無違憲？憲法法庭今（31）日在18位地方法官聲請釋憲下展開言詞辯論，也邀請法務部、司法院等機關到場陳述意見。儘管法務部踩穩立場指「通姦罪」意義係「為了維護婚姻家庭與社會制度需要」、應視民意決定是否廢除，司法院刑事廳廳長彭幸鳴則表示，2017年司改國是會議已做出決定廢除《刑法》239條與《刑事訴訟法》239條「可對配偶撤告」但書，只是立法期程受各種因素影響，必須徵詢法務部、行政院、還要立法者議決，是否最後能有法案仍是未定之天。
2002年大法官曾於釋字554號對「通姦罪」做出合憲解釋，睽違18年此議題再登憲法法庭，討論內容包括：（一）「通姦罪」立法目的為何、保障人民何種法益、又何以侵害人民？處罰婚外性行為手段是否有助欲保障法益的達成？（二）釋字554號有無變更解釋之必要？（三）「可對配偶撤告」但書之目的為何、保障何種法益或基本權益而設、是否有助所揭目的達成？
法務部籲尊重多數民意 強調通姦罪無違《憲法》比例原則
法務部次長蔡碧仲表示，關於「通姦罪」是否除罪，目前民調持反對意見者高達7至8成，應對民意予以尊重。至於「可對配偶撤告」但書，蔡舉例日本從1907年只處罰有夫之婦通姦，到1922年規定夫對妻撤回，對相姦人也應撤回告訴，從結果來看可以單獨對配偶撤告不是法理必然，有法理著量空間。
法務部司長林錦村則言，「通姦罪」的目的係維護夫妻忠誠義務、家庭制度，而婚姻家庭是社會發展基礎，應受到制度保障；儘管性自由權與人格是不可分離關係、人民固然可以決定跟什麼人發生性行為，但若選擇進入婚姻制度，為了維護婚姻家庭與社會制度需要就會有《刑法》239條規定，與《憲法》23條比例原則無違背。
林錦村也說，通姦罪幾乎判6個月以下、法定刑較輕，舉證困難對經濟弱者較不利，性侵害亦然。美國也有18州保留通姦罪處罰，歐陸如德國、法國、奧地利雖廢除通姦罪，但也不認為通姦罪違憲，而就聯合國《兩公約》結論性建議，雖然也是建議廢除通姦罪，但並無提到「違憲」問題。
最高檢察署檢察官朱富美則說，通姦之所以要處罰，是因為影響到配偶子女、非婚生子女誕生，衍生後續影響親屬關係、撫養教養繼續，可能還會發生墮胎、棄養、溺嬰，「我們是討論制度，不是個人幸福美滿不美滿，婚外性行為與婚內性行為不能等同並論。」
多國通姦除罪化 朱富美：法律可以參考好的，國情不同就是不同
至於世界各國幾乎已廢除「通姦罪」一事，朱富美說，本來婚姻制度設計就各國國情有很大差異，未採「通姦罪」刑罰化的國家多數也不是透過違憲審查來宣告違憲，多是由民意表示來修法或廢止，至於義大利之所以宣告違憲，是因原本法律就很離譜、還有納妾規定，印度則是法律本來就超級違反平等原則，至於韓國是以性自主、隱私權為由。
「法律可以參考好的，但國情不同就是國情不同。」朱富美也以防疫戴口罩為例，台灣人很緊張、歐美卻是大家都不戴，這麼小的例子就可以知道什麼叫「國情不同」。朱富美指出，台灣一年受理「通姦罪」有2000多人，這正是國情不同的證據之一、也不是檢察官特別喜歡辦這種案子，且檢察官也是嚴謹辦案，一年以證據不足不起訴的達5成。
朱富美又說，美國現在還有18州維持通姦罪，但有些州擁有世界最知名的法學院，真的是因為沒有法律專家、所以不去提除罪嗎？背後有太多複雜因素，有宗教文化、地域特性、涉及裁量問題，而1983年美國也做出保留通姦刑罰化判例，最高法院認定「通姦罪」無違憲問題，認為這牽涉公共利益、公共政策形程問題，如果檢察官不喜歡偵辦，應請立法機關修止廢止，法院不能介入。
王皇玉：不該視「性」為婚姻破裂唯一原因
對於法務部指出其他已廢除「通姦罪」國家未使用釋憲一途，台大法律系教授王皇玉笑稱：「這次憲法法庭好像考古學啊！」王皇玉說明，德國廢除「通姦罪」沒走到釋憲，是因為歐洲在1960年代至1970年代期間整整一波針為妨害善良風俗、家庭制度等相關刑法做了非常多修正，其核心理念是「國家不能以單一特定性價值觀形塑人民單一價值觀」，德國廢除「通姦罪」的同時也廢除「人獸姦」、甚至同性戀的違法，這是刑法自決來要求國會立法。
至於為何有這種自決立法，應追訴到1964海牙國際刑法會議，會議上針對「通姦罪」廢除形成共識、認定不該聲稱「通姦罪」是「維護家庭制度」，因此很多歐洲國家如德國、瑞典、丹麥率先廢除，但廢除了，也不會讓人民誤以為婚姻制度保護不再受國家重視。
「歐洲幾乎沒有走到釋憲，也不需要去走。」王皇玉表示，若把「性」視為婚姻破裂唯一原因、而且還放到《刑法》規範是有問題的，目前《刑法》關於婚姻規定包括重婚、詐術締結婚姻、通姦、和誘有家庭之人等4條，如今的我們不該站在農業社會婚姻要有「性」的定義。
通姦定罪女性高於男性 彭幸鳴強調「國家應消除歧視」
而司法院刑事廳代表、廳長彭幸鳴表示，就《刑事訴訟法》239條「對配偶撤告不及相姦人」之規定，此特殊例外情形要達成的立法目的、要維護的法益是什麼，無論是1935年、1965年的法律相關修正，都查不到立法理由。
對於撤告條款，學界認為採告訴不可分原則是有關於人情，而在釋字554理由書也指出「通姦罪」之所以屬於告訴乃論罪，是得以顧及夫妻情誼與隱私、避免造成婚姻家庭破裂，《刑事訴訟法》239條但書也是屬於同樣目的規範，立法目的是希望達成顧全夫妻情誼隱私、避免家庭破裂之法益──問題是，但書可能產生不平等結果，雖然法律看似中性、像非屬能力可控制狀態的性別結果，但以結果來看不是如此，最後往往是優厚男性配偶、不利於女性相姦人。
彭幸鳴指出，本條但書是在1930年代設立，當時社會男尊女卑，女性婚外情會受鄙視、男性未必，且女性多半在婆家生活，不原諒恐怕斷失經濟、背負「拋家棄子」污名，若原諒配偶則未必會破壞家庭，還可以懲罰到通姦第三人女性，反觀男性很少對共犯有差異處理──這就是強化性別刻板印象，近年統計資料也顯示「通姦罪」判決結果難以脫離性別刻板影響，偵查階段女性被起訴比男性多了8個百分點，第一審階段女性被判有罪則比男性多了16個百分點，若拉大為20年統計，差距會更大。
彭幸鳴強調，中華民國無分男女，在法律一律平等，國家應消除歧視，況且我國已將聯合國《公民與政治權利公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》（CEDAW）國內法化，應以法律或其他方法實現女性平等原則，若法律有以性別為差別待遇，就應採較嚴格的審查標準。
現今社會已有《家暴防治法》、《性侵防制法》 彭幸鳴：通姦罪存在正當性薄弱
彭幸鳴也提醒，關於對配偶撤告有無維持婚姻效果，原諒配偶看似能顧全夫妻情誼，但相姦人也因這項差別規定仍要進入法庭、做出供述，在法庭聽到這些細節，可能仍會對婚姻產生不利影響。
彭幸鳴於最後陳述強調，如今婚姻相關法律修整對保護弱勢配偶已有很大進步，也是人民觀念為何改變，而在2017年5月18日司改國是會議，也已通過廢止《刑法》239條、《刑事訴訟法》239條但書決議。
彭幸鳴說明，《刑法》的「通姦罪」在性別平等意識尚未發展的年代或許有保護弱勢配偶功能，但當今社會已有《家暴防治法》、《性侵防制法》，離婚也採有責破綻主義（破綻主義：依我國民法1052條裁判離婚之立法背景，係僅允許一方得對於有責他方，即在婚姻關係中做出傷害婚姻的行為者，提起裁判離婚之告訴），這已符合性別主流化標準、以子女最佳利益為親權行使依歸，若現在還要以國家刑罰權介入「通姦罪」，其存在正當性已薄弱；再者，隨著時代變遷，國人對婚姻與「性」的觀念已有所改變，認為人是性自主權的主體而非客體，現行規定能否因應多元家庭狀況、是否有不公平之處，已值可疑。
彭幸鳴也說，關於性別歧視的審查標準，應是主管機關應提出極正當理由、舉證「通姦罪」實有對婚姻保證效果，舉證責任在主管機關。而在釋字554號至今18年，法律規範已有諸多修正，受通姦侵害之配偶可以受到高額賠償、有贍養費與子女監護權，這已足對弱勢配偶進行保障，「我們認為『通姦罪』已無存在必要。」
只是彭幸鳴也說，相關修法要研議的部份很多，時程安排非一蹴可幾，目前司法院已將《刑事訴訟法》239條排入程序研議委員會、本來就會適時規畫研議好，但立法期程受各種因素影響，必須徵詢法務部、行政院意見、還要立法者議決，是否最後有法案，仍是未定之天。
