兩岸服貿協議的審議近日在立法院成為衝突焦點，馬總統和行政院一方面以國際信譽談判為由施壓，他方面刻意誤用政府資訊公開法、拒絕向立委提供服貿協議談判和業者諮詢資料，甚至有執政黨立委主張該協議等同行政命令，已經自動生效。這些主張恐怕只是用以刻意迴避對外「認真談判」的行政權義務，並惡意緊縮立法權針對國家重要事項「實質參與」的空間。
2013年6月25日立法院朝野黨團做成「海峽兩岸服務貿易協議本文應經立法院逐條審查、逐條表決，服務貿易協議特定承諾表應逐項審查、逐項表決，不得予以全案包裹表決，非經立法院實質審查通過，不得啟動生效條款」的協商結論，並經立法院院會無異議通過，參與協商和表决的執政黨，本應信守承諾，而且此一「禁反言」原則，早已落實在立法院職權行使法第72條第2項「黨團協商結論經院會宣讀通過….出席委員不得再提出異議」的規定裡，不容忽視。
自上述黨團協商結論經院會通過後，未曾發生符合情事變更原則的重大事由，也未遭立法院另行決議推翻，很難想像執政黨何能主張服貿協議應不經實質討論而儘速通過甚或自動生效。協商結論既是「實質審查」，其初衷應在於確保充分的民主審議，不管在委員會或院會階段，都應該實質審查，自不許出現「不經審查逕付二讀」或「全案包裹表决」之類的怪象。試問：倘若連基於國內民主程序負責時，都不顧自己早已對民意承諾要實質審查的信譽，何能侈言國際談判信譽？難道是當初「未曾認真談判」，如今才抬出此一似是而非的理由來搪塞？這種自相反覆矛盾的行徑，不管是對贊成或反對簽訂服貿協議的人民來說，不都是形同綁架民意的強暴脅迫舉措嗎？
基於先前馬總統強調ECFA屬於世貿組織下之「區域自由貿易協定」，兩岸簽訂後應該通知WTO的事實，和先前立法院國民黨團主張ECFA為「準條約」的立場，執政黨至少該承認因ECFA而來的服貿協議，是各自具有「主權後盾」的「政府」授權兩岸兩會簽訂的協議，除非執政黨自行否認台灣的主權地位，將兩岸協議矮化為國內行政機關單方制定的行政命令，否則引用立法院職權行使法第61條讓服貿協議自動生效，自屬無稽之談。相對地，立法院必須依先前承諾進行服貿協議的實質審查，實質審查的結果當然包括全案通過、全案否決、部分修正和附條件通過生效等各種選項在內，所謂只能照案通過、不能修改，毫無法理基礎。
更重要的是，立法院職權行使法第32條規定「行政院得就立法院決議之法律案、預算案、條約案之全部或一部，經總統核可後，移請立法院覆議」，試想：假使行政院送交立法院審查的法案，真如行政院長所主張者，立法院只能照案通過，那麼，何來所謂「全部或一部」均可當作覆議標的之規定？在提出這種荒謬主張之際，行政院長難道忘了自己的覆議權限內容嗎？
囿於國際現實之故，過去台灣對外簽訂的國際協議，未以條約之名出現者，不在少數，但不可否認其均為具有主權後盾的政府彼此間折衝協調的結果，而受全民付託的國會行使實質審查批准的權力，既是法理當然，過去也不乏其例，去年與紐西蘭和新加坡所簽的經濟合作協定，即為顯例。同時，大法官早在釋字第329號解釋中，便將「內容涉及國家重要事項或人民權利義務而具有法律效力，對國家有拘束力之國際書面協定」定義為應送請立法院審議之國際書面協定，其範圍幾乎無所不包，而且釋字第329號並未將兩岸協議排除在立法院的監督範圍之外。因此，為求審議周延起見，立法院應先制定「兩岸協定締結條例」，充分釐清兩岸協定談判的事前事中和事後監督密度，才啓動審查程序，這是遲到已久的立法，若不在此次對各產業領域影響重大的服貿協議審查過程中立法通過並立即適用，更待何時？
大法官釋字第585號曾揭示立法機關可「主動獲取行使職權所需之相關資訊，俾能充分思辯，審慎決定，以善盡民意機關之職責，發揮權力分立與制衡之機能」，同時，依釋字520號「行政院對立法院負責之憲法意旨暨尊重立法院對國家重要事項之參與決策權」意旨，立法院可與行政院共享決策權，要共享決策權，就必須共享決策所需之資訊。立法院基於審議法案之需要，向行政院要求資料，乃基於權力分立制衡的基本民主監督要求，行政院本有提供義務，此處根本不構成行政部門所主張之政府資訊公開法第18條第1項第3款「政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業」。立法權審查服貿協議，本是中華民國「政府整體」基於權力分立制衡原理，就「國家重要事項」進行「共同作成意思決定」之「參與決策權」行使過程，何能將立法權參與共同意思決定所需之必要資訊，曲解成行政機關獨占之內部擬稿或準備作業？
此次服貿協議既欠缺國際貿易協定慣例下的立法權事前和事中參與機制，事後行政部門又拒絕提供決策、談判和業者諮詢等過程的資料，悍然拒絕和立法權共享資訊，刻意製造出眼前嚴重不合理的「高度資訊不對稱」狀態，唯一可能的解釋是要逼使立法院草草審議，讓民意的實質參與完全落空，以掩飾行政權連在黑箱保護狀態下都不願認真談判的醜態。此種行徑導致高度反彈，既屬意料中事，更是咎由自取。請問馬總統，號稱已完成現代民主化工程的台灣出現這種謬象，就是你的法治精神嗎？
＊作者為台灣守護民主平台理事、台大社會科學院專任教授
（編按：兩岸服務貿易協議在立法院進入審查議程，但一周來除杯葛程序外，看不出朝野立委對服貿的討論和實質審查，《風傳媒》邀請學者專家對此一議題從程序及內容進行討論，甚至辯論，希望藉此釐清服貿協議對台灣的利弊，以及台灣必須做好的準備。）
