筆者先前就兼任司法院正副院長之大法官（或兼任大法官之正副院長？）人選，提出積極適格條件，期盼在總統說明提名理由、人選自介乃至立法院審查時有可檢視基準。但當時提名的謝林配『懇辭』獲准後，從新的人選許蔡配浮出檯面開始，在還未進入積極適格與否的討論前，出現了另外一個更根本的問題：『再任大法官是否違憲』（即違反憲法增修條文第5條第2項之不得連任規定）？
關於再任大法官是否違憲的看法，有採文義解釋或體系解釋，也有提出比較法解釋（就是參考德國規定）或目的解釋乃至後果考量等不同觀點，採文義解釋或體系解釋者，以否定見解居多；採持比較法解釋或目的解釋者，則是比較多持違憲的立場；而持後果考量的，則肯否見解參半。因為這些探討的文章已經非常多，筆者無意再多著墨。筆者比較關心的是，當時修訂憲法增修條文的過程為何？曾否討論為何不得連任？是否禁止任何再次擔任大法官的可能？[1]
86年修訂憲法增修條文第4條第2項，是第一次增訂大法官不得連任之規定，爾後89年、94年修憲[2]時，除了將條文移列至第5條及修改由立法院行使同意權外，均無其他關於任期之修訂。所以找出當時的修訂理由，是瞭解修訂大法官不得連任之理由的必要途徑。但很可惜地，目前筆者所能搜尋到，僅僅只有『照黨團協商通過』幾個字，完全沒有任何實體理由的描述。而依86年7月10日第三屆國大第二次會議第二十六次大會速記紀錄記載，當時修訂憲法增修條文第4條時，其實有四個提案（即第107、108及22、95號提案）。其中第107、108號提案並無不得連任之規定，而第22、95號提案則均有不得連任之規定。所以當時就有關大法官得否連任，是重要的爭執點，最後通過的是第22號提案。
通過的第22號提案是由彭錦鵬教授等人所提出，根據彭教授當天就其提案關於不得連任的說明如下：「本案最大特點是參考世界各國的成例後而作的規定，…不連任者佔多數。…大法官不能連任可免除其在釋憲時，存有爭取連任的心理，否則對釋憲案或許會產生不良影響，我們期盼大法官能全心全意投入釋憲工作…[3]。」同時採取不得連任立場的第95號提案，是由楊敏華教授等人所提出，楊教授當時就提案中不得連任部分之說明為：「在任期部分，目前大法官任期九年，且可連選連任不受限制，因此曾有大法官一口氣連任了…，因此在參加大法官會議時只要舉手即可，一舉手就能連任，一連任就是…。大家都希望大法官能本著良知良能來解釋憲法及統一解釋法令，因此我們明文規定不管任期為九年或十二年，都不能讓大法官有連任的機會…。如此一來，他們就會因為自己再也沒有機會擔任大法官而戰戰兢兢…，扮演憲法守護神的角色。[4]」[5]
從以上主張大法官不得連任的發言可以看出，其最主要的理由是：爭取連任或許會對釋憲案產生不良影響，無法本於良知善盡憲法守護神角色。然而，提案至表決過程中，僅有楊教授曾表示『再也沒有機會擔任大法官』，似乎可能包含再任之情況，但卻以連任的歷史為例，更僅明白指出『不能讓大法官有連任的機會』，應該無法擴及連任以外的狀況。其他的討論，則只專注得否連任，從頭到尾根本沒人提到『再任』的問題，最後也只有規定不得連任，足見當時修憲者完全沒有意識到『再任』的問題。或許有論者採最高道德標準，主張『再任』同樣也會造成大法官無法本於良知善盡憲法守護神角色的不良影響。然而，『再任』問題確實沒有在修憲過程被討論。
在這種修憲者自己無意識地疏漏情形中，對於這樣的模糊空間，除了再次修憲進行釐清以外，要將不再任也列入禁止，可能要透過日後建立不再任的憲政慣例來填補。但是建立憲政慣例，應該只是價值取捨的問題，不至於直接導出『違憲』的結論。因此筆者認為，既然再任不是違憲與否的問題，就讓這個問題留待立法院行使同意權時，透過實質審查來決定再任大法官是否適當吧[6]！
備註：
[1] 也就是採其中一種原意主義模式進行思考。
[2] 88年修憲因遭大法官以違背正當程序宣告違憲而失效。
[3] 但筆者無從瞭解，彭教授如何得出彭教授如何得出：「大法官卸任之後，其優秀者再獲總統提名擔任大法官而再任，一方面確保任命之公正，另一方面再用卓越的司法精英，都是當初設計大法官任期結構的原意。」之結論。或許是彭教授當初表達時的內心保留，但終究未當場說出，所以也可能是『事後』思考的結論。
[4] 當天只有陳明仁代表提出不贊成大法官不得連任之看法。
[5] 其他參與86年修訂憲法的代表，如莊勝榮律師、呂學樟委員固然於近日明白表達自己對於修憲目的的立場，但是，該兩位在修憲當場並未做出任何發言，近日表達的立場，究竟是修憲當下的想法，還是修憲後對於修訂條文的解讀，實在無從得知。
[6] 經由立法者提出釋憲案由大法官進行憲法疑義解釋，也是一種選項。但如果增修條文未規範『再任』是修憲者『疏忽』，是否適宜由大法官來填補，其實是另一個值得討論的問題。
＊作者為南投地院法官
