不過如果不想讓我國的司法違憲審查自囿、自溺於德國式的教義醬缸，而只知在比例原則、務實調和原則的邏輯內打轉，大法官當然還可以更寬廣的像世界上其他最高司法者一樣，把前面提到的基本權文化脈絡，或者過去許多學者引介的司法違憲審查正當性脈絡也拿出來好好檢視一番。
限於篇幅，就生命權的文化脈絡而言，我們完全不能忽視的就是死刑存廢的明顯地域性。儘管上個世紀至少到了二戰以後，整個世界都轉向減少死刑，但歐洲至今已近於全廢，亞非整體趨向減死，但在幾個大國仍未見廢死的強大動力，美國則因分散違憲審查制度未賦予司法判決直接廢法的效力，而處於時廢時復的狀態。何以如此？非常浮面的理解，一般多把歐洲的改變歸於兩次世界大戰後痛澈入骨的反省，乃至如價值法學、國際關係的規範力理論當道，實際的原因無疑更為深沉複雜。2011年挪威一個極右份子以炸藥及手槍先後屠殺群眾，共造成77人死亡，96人輕重傷，不久後我短暫的旅經奧斯陸，仍看到許多公園裡堆滿的花和哀悼的人群，但同一時間又在報紙上讀到兇手被囚禁在相當舒適的獨居房，還申請取得在大學修習的身份，竟然毫無違和感！足見廢死理念已經如何深植於這個童話國家，完全不需要再勞動他們的大法官用文青筆法去說服普羅大眾。若無這些歷史文化的積澱，果真就要僅憑沒幾個人讀得懂的憲法論證逕自廢死？社會條件不足的價值移植會不會反而構成文化霸凌？
正當性脈絡要問的則是：誰才是最可接受的死刑存廢決定者，大法官還是代議的國會，乃至全體人民？這裡需要論證的除了形式上憲法有沒有對決定者做了明確的規定或指向，更重要的是司法在此否決立法面對的抗多數決困境，如何以及能不能克服？也就是可否在支撐憲法的法學及各種社會科學理論中找到有說服力的正當性依據，乃至可否從結果上找到違憲審查制度有一定效果的驗證，包括過去一些重大而敏感爭議在司法介入後的各種得失。
就制度啟動而言，比較憲法的考察顯示各國廢死主要倚仗的還是國際人權法的關注，及各國所做的修憲乃至修法，以司法帶（代）入的寧為絕對少數。而在抗多數決困境的克服上，如前所述社會契約的高度關連，比較堅強的民主正當性理論應該還是傾向把這樣涉及國民「良心」的問題交給國會處理，乃至直接交給人民公決。如果有此種直接民主制度的話。至於從司法違憲審查制度效果來看，7年前的748號解釋處理同婚爭議的經驗也許會給大法官帶來一些正面的鼓勵，儘管該解釋還是引發了包括程序合理性的質疑─司法院在立法過程尚未完結後過早的介入，以及不少對釋憲論證的尖銳批評，但從包含法律、政治、社會各面向的整體效果而言，確實是相對正面的。不過同樣可能是一定社會進程的加速，同婚司法決定迫使社會消化的東西，恐怕還不能和廢死放在同一個層面去比較。臺灣家庭制度的多元化發展，年輕世代在新興媒體強力影響下形成的明顯較開放的性傾向，都大大增加了整個社會消化此一衝擊的能力。但現在就由憲法法庭以一紙判決廢死？恐怕遠遠不需要爆發類似奧斯陸屠殺那樣規模的犯罪，任何一件無動機殺害幼童案，都可能讓大家回頭看做決定的大法官有如不食人間煙火的外星人，乃致使憲法法庭護持人權公益的工作難以為繼。
最後容我再從保護人權的比例原則拉高到法理學上追求妥適、中道的比例原則來看廢死。這好像已經是整個人類社會的主流發展，各國因應各自的歷史與社會條件往減少和廢除死刑的方向發展，一如更早時候基本已經接近結束的各種酷刑。臺灣廢死的進程不也就是按此一意義的比例原則前進，包括立法、司法和執行各個環節，這裡無需細數，且正因符合比例才沒有停止也未曾逆轉，從憲法法庭對言詞辯論庭提出的指引，依稀也可看到此一意義的比例原則。足見狹義比例原則不能沒有的絕對內涵，到了廣義比例原則便可以不是問題，這個高度，恐怕才是我們對特設憲法法庭的期待。
＊作者為國立政治大學講座教授、前司法院大法官並任副院長，本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。
