沈建一觀點：橫行霸道的Google吃到歐盟苦頭

前言

6月27日歐盟執委會以谷歌(Google)在《歐洲經濟同盟協議》(EEA)市場內，濫用搜尋引擎的市場大哥地位，進而不當地影響其他競爭者和消費者的權益為由，對該公司開罰24億2,449.5萬歐元，同時並要求該公司於90天內提出改善方案，否則將按日另計每天不超過1,060萬歐元的罰金，直至違法行為確實改善為止；此一金額係依谷歌集團--即Alphabet Inc. 2016年全球營業總額日平均的5%計得。

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若從競爭對手的角度來看，本案可說是「遲來的正義」，在谷歌濫用市場地位的蹂躪下，絕大多數的競爭對手像原告之一的英國Foundem、美國的Yahoo或Bing等購物搜尋比價的平台，早已退出EEA的市場；不過它們如今倒是可以拿執委會的行政處分，循民事程序來要求谷歌賠償原先所受的不法損害。惡人藉侵權來獲利的現象是現代法治社會的無奈，舉凡溫良恭儉讓人的正當權利受到惡人侵害時，你或同案的受害人得知識夠多、口袋夠深、命夠長，才能在正義遲遲來到時，依法獲得該有的補償。

本案的調查報告因內含原、被告和證人的許多商業機密，得俟競爭總署的幕僚人員逐一過濾並打上馬賽克後，才能公布周知，依往例這將是幾個月後的事。在沒有調查報告可檢視的情況下，為儘快讓關切本案的人能正確地了解Google為何會在歐盟嚐到苦頭，本文只得改就7年來歐盟歷次公布的相關新聞稿、事實摘要(Fact Sheet)、谷歌前為和解本案所提的承諾(Commitments)、以及相關規定等為素材，依法理拼湊出下列的違法情節供大家參考。

案情摘要

二，本案原調查的期間為2008年，競爭總署發現從那時起，Google Search在絕大多數的31個EEA國家中都有超過90%以上的市場占有率，因此谷歌在基本搜尋市場內確實具有壟斷性的影響力。若依《歐盟運作條約》(TFEU)第102條暨《EEA協定》第54條規定內容來看，任一或數公司在EEA市場具有壟斷力本身並不當然違法；但若該等公司「濫用」(Abuse)這項影響力，讓市場機能無法有效發揮時，則為法所不容。因此，本案調查重點在購物搜尋比價的平台上，谷歌有無「濫用」搜尋市場大哥的地位。

三，當消費者想購買某項產品譬如華碩的Zenbook時，他可能會在Google Search上打Asus zenbook，點進去後就會跳出一頁頁的選項，這些一頁頁的選項就是本案調查的焦點--購物搜尋比價的平台。依歐盟調查顯示平均約有95%的消費者，會點選第1頁的選項，35%的人會點第1頁排在最上頭的選項，17%的人會點選同頁列在第2位的選項，11%的人會點排列第3的選項；而第2頁頭1個選項就只能獲取1%人的青睞，這是調查單位實際追蹤5.2 terabytes搜尋資料所得出的點選行為模式。

五，歐盟調查的結果證實消費者在Google Search打上產品名稱後，接著跳出來的購物搜尋比價的前幾頁都是付錢給Google Shopping的客戶，而且錢付得愈多位置愈前面；至於沒有付錢者則依正常點選率的客觀標準(Algorithmic)全部排列在付錢客戶之後。依歐盟的調查結果來看，就算是原本最受消費者青睞、正常點選率很高的其他競爭平台，若沒有付錢給谷歌的話，最好的排列位置都在第4頁以後，致乏人問津。因此，歐盟最後認定谷歌的確有「濫用」市場大哥地位的事實，並已不當地影響到比價市場該有的機能，讓其他競爭者和消費者權益受到傷害，此為EEA競爭法所不容，故決定予以裁罰並要求限時改善。

六，依歐盟的調查顯示在谷歌橫行霸道地蹂躪下，Google Shopping的點選情況在英國增加了45倍，而英國本身購物搜尋比價平台的點選則僅剩原有的15%，遽降了85%；德國的情形則為谷歌平台的點選增加35倍，而該國競爭平台的點選則遽降至原有的8%；法國的情形為谷歌增加19倍，法國原有的競爭平台則遽降80%，僅剩20%。故Google Search的作法已嚴重影響其他競爭者的競爭力，扭曲市場正常的機能，違法情形尚稱明確。

七，本案裁請谷歌應改善作法的部份，最耐人尋味。歐盟執委會認為Google Search為公器，故不得「私用」而應給予其他競爭者「同等的待遇」(Equal treatment)。谷歌為民間的營利事業，若從谷歌的角度去看，只有付同樣的廣告費，才會有「同等待遇」的問題；今後如何應歐盟的要求在付錢和不付錢間去給予「同等待遇」，在在得考驗谷歌的創意。這部份依歐盟的處分，谷歌得於60天內提出第1份改進的方案，90天內改善完成，否則就會面臨日罰1千萬歐元的命運；但谷歌的律師群絕非省油的燈，讓我們拭目以待地去欣賞雙方如何繼續地鬥法。

觀察與解析

據英國金融時報6月28日的報導，美國的公平會：Federal Trade Commission以往也曾就谷歌的搜尋引擎是否有違反競爭法的部份進行過調查，不過2013年間因查無不法而予簽結。因為歐盟接連對美國蘋果、臉書和谷歌開刀，難免讓人懷疑歐盟是否仇視美國的科技大咖；其實這類含沙射影的指控和其他世間事一樣，很難加以評論。但是純粹地就法言法而言，舉凡個案的比較都得仔細地考慮所適用法條的內容、違法的時空背景和情節、以及證據力的強弱等，才能釐清判決是否客觀；這就如同殺人的案件，法院判出來的結果常會南轅北轍般。此外，甲國不違法的行為，並不表示在乙國也同樣不會違法，這類的例子很多譬如瘦肉精的使用、同婚等皆是。

本案審理過程中歐盟發現手機和平板電腦的螢幕較傳統的電腦小很多，能顯示的搜尋結果更為侷限，以致於谷歌濫用市場地位的情形更為嚴重；再加上絕大多數的手機和平板電腦的操作系統都採用谷歌的開放軟體--《安卓系統》(Android)，經檢視谷歌與手機和平板電腦製造商間使用軟體的契約內容後，歐盟覺得這份部也有違反歐盟競爭法的重嫌，因此競爭總署於2015年4月15日就安卓的部份單獨另起一調查案(案號為：Antitrust 40099號)。接著競爭總署又發現谷歌和特定廣告平台間的契約，涉嫌不當限制該等平台接受其他搜尋引擎的廣告，故於2016年7月14日再立一起AdSense調查案(案號為：Antitrust 40411號)。

有關安卓軟體的具體案情略以：谷歌對大型手機和平板電腦製造商暨電信公司提供財務誘因，要求他們的產品或服務只能使用Google Search；另外在核准(License)製造商預裝The Play Store時，也同時要求應一併預裝Google Search和Chrome Browser為條件。又安卓為開放軟體，因而會有人據以開發改良版的手機操作系統，這類系統業內暱稱為Android fork；可是谷歌要求凡獲准預裝谷歌相關軟體的製造商，都不得使用Android fork。凡此種種歐盟認為都會使得競爭對手的創新找不到生存空間，而有違法之嫌。

至於AdSense案的具體案情則為：谷歌所簽的廣告案除在自家的管道刊登外，也和B2C的網路零售商、電信公司或媒體業者合作，利用他們的平台刊登，谷歌稱這些合作夥伴為Direct Partners。在谷歌的要求下，谷歌和Direct Partners間的合作契約普遍都訂有以下內容：Direct Partners至少應保留一定數量的最佳版面給谷歌的廣告，同時谷歌競爭對手所下的廣告位置不得好過谷歌，也不得與谷歌的廣告並列；另Direct Partners要優化競爭對手廣告的位置前，應先徵求谷歌的同意；此外，谷歌也約束Direct Partners儘量不要承接來自谷歌競爭對手的廣告。鑒於AdSense案的違法情節甚為明顯，據了解谷歌在歐盟立案調查後，已主動採取行動修改和Direct Partners間的契約內容。

各國制定競爭法或公平交易法的目的，就是要讓市場的機制能自由的發揮，確保供需雙方的利益；而我們都知道要讓市場機制充份地發揮，理論上就是要讓供需雙方的力量能夠自由地展現，並找到其間的平衡點。而谷歌所為不但限制競爭者出頭的機會，也扭曲了消費者的選擇致引來歐盟的取締和處罰。過去10多年來，我們看到歐盟的整合進度明顯地碰到許多瓶頸，可是在競爭的議題上，卻因歐盟積極地作為而明顯地有團結力量大的效果，各位不妨試想一下，若31個國家都各自對谷歌單獨採取行動，能產生什麼樣了不起的效果？

本案罰金數額因創歐盟反托拉斯案的新高，所以普遍地成為新聞標題的內容；其實如何計算罰金的部份，歐盟執委會曾於2006年頒布一項核算罰金的準則(Guidelines，2006/C 210/02)。鑒於本文的內容已拖得有點長，就不再贅述。我建議有興趣的讀者，可回頭去參考第54期「華碩在歐洲設定零售底價為何不法？」一文中，觀察與解析的第18-20節。

＊作者為駐荷蘭代表處經濟組。授權轉載自荷蘭-歐盟經貿觀察。