公民與政治權利公約第十四條無罪推定及公正公開審理之規定，及第三十二號一般性意見之意旨，另案監聽應有「詳密之規定」，不宜任予準用性質並不相關之另案扣押。公約第17條規定：「一、任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。二、對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。」若是監聽他案可以任意擴展衍伸，無人一日安寧，豈是人權保障之意旨?
在監察院調查時諮詢政治大學法學院副院長何賴傑教授亦援引德國法制第一百條D第五項（原第一百條Ｂ第五項）、第四百七十七條第二項第二句及學說見解，以「假設另行聲請」可否取得監聽許可，作為另案監聽內容得否作為證據之判準。惟何賴傑教授及楊雲驊教授，甚至世新大學教授前臺灣高等法院法官陳祐治，對於我國實務若干判決援引「另案扣押」法理，作為通訊監察過程中偶然發現之「另案證據」取得證據能力之法理依據，皆持保留立場。
本案因他案監聽而衍生本案監聽所取得之證據具有證據能力，就國家法制而言，基於人權保障及法律明確性原則，就通訊監察過程中所發現之另案證據取得證據能力之要件、程式、範圍、限制…等事項，仍宜有一統一性的全國標準。司法機關允宜就此通盤考量相關學說、實務見解，及各國立法例，儘速訂定明確之規範，俾使各級偵審機關認定標準一致，以確保人民對司法之信賴，提升司法公信力，並保障人權。
日前，陸委會副主委張顯耀以洩漏機密，造成下台風波。依據報載資料，檢察官偵查中一直說不清楚偵辦的事由與依據。調查局原以觸犯「外患罪」向高檢署報請指揮偵辦，卻被認為資料不足而踢到鐵板，只好轉向台北地檢署報請指揮。既然報請指揮，自然尚未開始偵查，更不可能已經受到法院核准監聽。陸委會依據何種檢舉內容而移送檢調 ? 怎有資料不足之理 ? 又為何「外患罪」不足，而「洩密罪」資料就足夠呢? 這種「先射箭再畫靶」，「先移送再找理由」的辦案方式，非「莫須有」三字不足以形容。個人以三十年執業律師的經驗判斷，張顯耀案件偵辦不上不下的最大可能，該是違法監聽，或是無法成為法院具有證據能力的他案監聽。近年，檢察官素質提升，人權意識早已內化成為辦案的圭臬。當不會再以他案監聽來唬弄社會大眾吧 ！
釣魚(Phishing) 與 誘捕 (Entrapment)
監察院業務處接受人民陳情案件，綜整自九十七年八月至九十八年八月止，即有三十人次以電子郵件等方式陳情，內容略以：「警員於網路上假扮援交妹引人犯罪，『釣魚』偵辦手法可議」、「警察以網路引誘援交陷人入罪」。犯罪偵查技術上使用所謂「釣魚」、「誘捕偵查」及「陷害教唆」三種方式之合法、違法性，各國之立法例及警察偵查實務為何？因此所取得之證據資料，證據能力為何？證明力為何？目前司法實務見解為何？是否符合當今「刑事法法理」及「正當法律程序」之要求？
刑事偵查技術上所謂「釣魚」者，係指對於原已犯罪者，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。另所謂「誘捕偵查」，按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，警察職權行使法第三條第三項定有明文。如行為人已有犯罪行為，因執行犯罪偵查，技巧性之運用，而不違背行為人之犯罪決意，依法逮捕，此即一般警察機關所指之誘捕偵查或稱「釣魚」辦案之方式。所謂「陷害教唆」，係指司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，係屬違法之偵查手段。
國際特赦組織(Amnesty International) 曾大聲疾呼 「任何人在監視下都不再自由。」 (A person under surveillance is no longer free.) 我們對檢察官與警調人員辛勤辦案，莫不支持。但是偵辦案件不偏不倚，依照法律規範，秉諸工作倫理，奉行正當程序，更是我們所期盼的。
＊本文作者李復甸為文大法研所教授，兼業律師
