林忠正違反貪污治罪條例等罪乙案，起於臺中地院檢察署檢察官在偵辦其他炒股案件時，獲悉林忠正涉嫌以金融監督管理委員會委員身分介入關說與護航，並獲得不正利益；經長達一年多的監聽與跟監，於民國九十五年十月三十日正式展開大規模搜索，並傳喚林忠正等十三人到案說明；經漏夜偵訊後，認定林忠正及其私人秘書蘇俊卲、法律顧問崔梅蘭等人圖利情節明顯，聲請羈押。
監聽甲案破乙案
本件通訊監察作為，係中檢檢察官依通訊保障及監察法第五條之規定，職權核發通訊監察書，對被告林忠正、蘇俊卲、崔梅蘭實施電話通訊監察。林忠正主張係因監聽人員偶然在「他案」監聽中聽聞對話人講到渠姓名，即見獵心喜監聽渠本人，致渠長期遭受釣魚式非法監聽。林忠正主張台灣社會長期以來違法監聽浮濫嚴重，檢調隨便包裝一個理由就可以輕鬆監聽卻無任何監督及審查機制來制裁，通訊保障及監察法反成為違法監聽的護身符。
本案經監察院101司調0022 調查了解，本案通訊監察係於通訊監察秋雨印刷股份有限公司違反證券交易法時，偶然聽到被告蘇俊卲提及被告林忠正及股票市場之話題，檢察官先則認涉犯證券交易法第一百七十一條之犯行，嗣隨著偵查進展，案情逐漸明朗後，至九十五年十月十七日改依貪污治罪條例第四條第一項第五款核發監聽票；嗣案件移由臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，於九十六年二月十四日以被告林忠正等人違反貪污治罪條例第四條第一項第五款、第五條第一項第三款及同條例第十一條第三項、第一項等罪提起公訴。
林忠正主張本案係屬他案監聽，無證據能力。在通訊監察過程中，查知監聽對象計劃或預備犯他罪，或監聽對象已犯他罪之相關通話內容，此乃監聽之附帶作用，類此在合法監聽時，偶然發現之另案證據，是否得採為證據，通訊保障及監察法並無明文規定。
憲法第二十三條明文允許國家在不違背「法律保留原則」及「比例原則」前提下，得為公益之目的，以法律對於人民之自由權利予以適當限制。而通訊保障及監察法第二條規定：「通訊監察，除為確保國家安全，維護社會秩序所必要者外，不得為之。前項監察不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」，是為確保國家安全、維持社會秩序所必要，得對於一般被告及犯罪嫌疑人之通訊施以適當之監察，此乃基於憲法授權，對憲法第十二條所定人民秘密通訊自由限制之法律規定。大法官釋字第631號解釋更要求「嚴格審查」。在通保法第五條詳細規定，監聽的發動程序，規定通訊監察書。聲請書應記載偵、他字案號等事項，必檢附相關文件及監察對象住居所之調查資料，釋明有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且曾以其他方法調查仍無效果，或以其他方法調查，合理顯示為不能達成目的或有重大危險情形。從通保法第五條規定以觀，在甲案監聽中的到乙案的相關證詞，是不能成為乙案有罪判決的證據的。
監聽甲案觸發偵辦乙案
正當法律程序原則，僅禁止使用違法取得之證據，因此不該用另案監聽所得，論究乙案有罪。法院向來主張法律並未禁止使用「另案」合法取得之證據，來論他案的罪。刑事訴訟法第一百五十二條規定「另案扣押」之物得為證據，亦係秉此法理。而監聽與搜索、扣押均屬國家機關對人民發動強制處分，於另案監聽之部分，雖法無明文，但亦應有此一法理之適用。認為他案監聽所得之資料，如屬同法第一百條Ａ所列舉之罪名範圍，可直接作為證據使用。本案通訊監察係於通訊監察秋雨公司（註：秋雨印刷股份有限公司）違反證券交易法時，偶然聽到被告蘇俊卲提及被告林忠正及股票市場之話題，檢察官先則認涉犯證券交易法第一百七十一條之犯行，嗣隨著偵查進展，案情逐漸明朗後，至九十五年十月十七日改依貪污治罪條例第四條第一項第五款核發監聽票；嗣案件移由臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，於九十六年二月十四日以被告林忠正等人違反貪污治罪條例第四條第一項第五款、第五條第一項第三款及同條例第十一條第三項、第一項等罪提起公訴。上開各罪均屬通訊保障及監察法第五條第一項所列舉得監聽之罪名，依德國立法例及上開另案扣押之法理，應認為本案他案監聽所衍生本案監聽所取得之證據，具有證據能力。若因甲案監聽引發聲請乙案監聽，經法院許可核發監聽票，因而取得正當程序之證據，據以論罪方為正辦。
另案證據應明確立法
通訊監察過程中，偶然發現之「另案證據」得否準用另案扣押之法理而採為證據乙節，司法機關允宜修法，以確保人權。通保法第二條規定通訊監察不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。此乃基於憲法第二十三條授權，於公益目的，及不違背「法律保留原則」及「比例原則」之前提下，對憲法第十二條所定人民秘密通訊自由限制之法律規定。九十七年度台非字第五四九號判決認為：「…基於同一之法理（註：刑事訴訟法第一百五十二條「另案扣押」法理），自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。」，換言之，係認為所取得之另案監聽內容可逕為另案證據使用；九十七年度台上字第二六三三號判決則於「…基於與『另案扣押』相同之法理及善意例外原則」論述之後，認為將另案監聽內容可否作為另案證據使用之問題，應訂立另外的標準：「…倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第五條第一項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該『另案監聽』所偶然獲得之資料作為另案之證據使用。」兩判決之見解，容有差異。
公民與政治權利公約第十四條無罪推定及公正公開審理之規定，及第三十二號一般性意見之意旨，另案監聽應有「詳密之規定」，不宜任予準用性質並不相關之另案扣押。公約第17條規定：「一、任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。二、對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。」若是監聽他案可以任意擴展衍伸，無人一日安寧，豈是人權保障之意旨?
在監察院調查時諮詢政治大學法學院副院長何賴傑教授亦援引德國法制第一百條D第五項（原第一百條Ｂ第五項）、第四百七十七條第二項第二句及學說見解，以「假設另行聲請」可否取得監聽許可，作為另案監聽內容得否作為證據之判準。惟何賴傑教授及楊雲驊教授，甚至世新大學教授前臺灣高等法院法官陳祐治，對於我國實務若干判決援引「另案扣押」法理，作為通訊監察過程中偶然發現之「另案證據」取得證據能力之法理依據，皆持保留立場。
本案因他案監聽而衍生本案監聽所取得之證據具有證據能力，就國家法制而言，基於人權保障及法律明確性原則，就通訊監察過程中所發現之另案證據取得證據能力之要件、程式、範圍、限制…等事項，仍宜有一統一性的全國標準。司法機關允宜就此通盤考量相關學說、實務見解，及各國立法例，儘速訂定明確之規範，俾使各級偵審機關認定標準一致，以確保人民對司法之信賴，提升司法公信力，並保障人權。
日前，陸委會副主委張顯耀以洩漏機密，造成下台風波。依據報載資料，檢察官偵查中一直說不清楚偵辦的事由與依據。調查局原以觸犯「外患罪」向高檢署報請指揮偵辦，卻被認為資料不足而踢到鐵板，只好轉向台北地檢署報請指揮。既然報請指揮，自然尚未開始偵查，更不可能已經受到法院核准監聽。陸委會依據何種檢舉內容而移送檢調 ? 怎有資料不足之理 ? 又為何「外患罪」不足，而「洩密罪」資料就足夠呢? 這種「先射箭再畫靶」，「先移送再找理由」的辦案方式，非「莫須有」三字不足以形容。個人以三十年執業律師的經驗判斷，張顯耀案件偵辦不上不下的最大可能，該是違法監聽，或是無法成為法院具有證據能力的他案監聽。近年，檢察官素質提升，人權意識早已內化成為辦案的圭臬。當不會再以他案監聽來唬弄社會大眾吧 ！
釣魚(Phishing) 與 誘捕 (Entrapment)
監察院業務處接受人民陳情案件，綜整自九十七年八月至九十八年八月止，即有三十人次以電子郵件等方式陳情，內容略以：「警員於網路上假扮援交妹引人犯罪，『釣魚』偵辦手法可議」、「警察以網路引誘援交陷人入罪」。犯罪偵查技術上使用所謂「釣魚」、「誘捕偵查」及「陷害教唆」三種方式之合法、違法性，各國之立法例及警察偵查實務為何？因此所取得之證據資料，證據能力為何？證明力為何？目前司法實務見解為何？是否符合當今「刑事法法理」及「正當法律程序」之要求？
刑事偵查技術上所謂「釣魚」者，係指對於原已犯罪者，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。另所謂「誘捕偵查」，按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，警察職權行使法第三條第三項定有明文。如行為人已有犯罪行為，因執行犯罪偵查，技巧性之運用，而不違背行為人之犯罪決意，依法逮捕，此即一般警察機關所指之誘捕偵查或稱「釣魚」辦案之方式。所謂「陷害教唆」，係指司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，係屬違法之偵查手段。
國際特赦組織(Amnesty International) 曾大聲疾呼 「任何人在監視下都不再自由。」 (A person under surveillance is no longer free.) 我們對檢察官與警調人員辛勤辦案，莫不支持。但是偵辦案件不偏不倚，依照法律規範，秉諸工作倫理，奉行正當程序，更是我們所期盼的。
＊本文作者李復甸為文大法研所教授，兼業律師
