司法院釋字第721號解釋「政黨比例代表選舉案」6日出爐，媒體的報導寥寥數語，幾乎是波瀾不興，但我個人認為，721號釋憲文爬梳釋憲機關與修憲機關的關係，不但驚心動魄，其實更是暗藏密碼，為將來透過釋憲方式解決選舉制度爭議，留下了伏筆。
釋憲是一門高深複雜的學問，大法官號稱政治法官，因為他們經常徘徊於理想與現實之間，必須在政治與司法間折衝，更要接續起過去與未來；如何在維持現狀的多數及追求進步的少數間，求取平衡點，如何在對立的各方間求取共識，可以說，每一次釋憲案都是天人交戰的任務；因此高明的釋憲文經常必須層層疊疊蘊涵許多層次，不可避免的，721號解釋文也至少有兩個層次。
先說第一個層次，721釋憲文表面上要解決的爭議是:憲法增修條文中的「單一選區兩票制」及「5%政黨門檻」是否違反憲法平等權，而有違憲爭議。
針對「單一選區兩票制」，釋憲文指出，「憲法增修規定採並立制及設定政黨比例代表席次34 席，係反應我國人民對民主政治之選擇，有意兼顧選區代表性與政黨多元性，藉由政黨比例代表強化政黨政治運作，俾與區域代表相輔，未牴觸民主共和國與國民主權原則。」
其次，針對「5%政黨門檻」是否違反平等權，釋憲文認為，「5%政黨門檻雖可能造成選票不等值現象，但目的是避免小黨林立，政黨體系零碎化，影響國會議事效率，況且從近年選舉結果來看，政黨比例代表制並未剝奪國、民兩大黨以外政黨獲選可能，因此不違憲。」
針對此一部分，只有黃茂榮大法官提出不同意見書，值得注意的是，李震山大法官提出的雖然是協同意見書，但是他對多數意見的保留，比黃茂榮還要強烈，幾乎算是不同意見書。
例如，李震山指出，第八屆立法委員選舉即有近84萬票，約占有效票的6.4%，第七屆立法委員選舉，則更有高達11.8%的政黨有效票，因為未達5%的政黨門檻，而形同廢票。如此高比例選舉人的意見無法在國會被代言，產生與民意脫節、以及扼殺多元意見等諸多多問題，當然應受到高度重視。
李震山大法官更警告，當小黨轉變為大黨的可能性完全被堵塞，社會進步所賴的前瞻、多元意見欠缺發聲管道後，必蓄積走上街頭或採非體制抗爭的能量，反而有害於民主穩定發展。
換句話說，這是民主治理與平等權孰輕孰重的問題，721釋憲文的多數意見認為，現行選制即使因為票票不等值、稍有違平等原則，但為了避免小黨林立而影響國會議事運作，因此不違反民主共和國的原則，這樣的不平等是可以容忍的；但李震山大法官卻立足於平等權，當平等權一再被犧牲，長期而言，民主共和國未必能安然無恙。
值得注意的是，幸好李震山及黃茂榮大法官是少數意見，如果多數意見認定憲法增修條文4條第1項、第2項的選制規定違憲，大法官必然自陷險境，因為，此一憲法增修條文是經過形同公民複決的方式成為憲法條文，面對「違憲的憲法」，非民選的大法官或司法院，有權力逕行宣告違憲嗎?這才是721釋憲文的微言大義所在。
在此，蘇永欽大法官其實也形同提出不同意見書。面對「違憲的憲法」難題，蘇永欽援引了德國重要憲法學者Carl Schmitt的憲章、憲律二分論，先確認憲法中屬於制憲者的基本原則，如果這些原則更動就形同是憲法的破毀，而不再只是修憲，因此畫出「修憲的界限」，對於這些「憲法中的憲法」，即使是絕對多數民意，也是不能更動的。
何謂「修憲的界限」，司法院釋字第499號解釋恰好就是一個台灣版的範例，「憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者，如聽任修改條文予以變更，則憲法整體規範秩序將形同破毀，該修改之條文即失其應有之正當性。憲法條文中，諸如：第一條所樹立之民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則，具有本質之重要性，亦為憲法整體基本原則之所在。」
蘇永欽認為，釋字499號解釋為司法院認定憲法違憲，意在言外找到的憲法理據，當修憲逾越修憲界限而危害自由 民主憲政秩序的情形，司法院也應有審查認定的權責。
即使如此，蘇永欽也表示，499號釋憲文的源起是因任期將屆滿的國代擴權，自行延長任期，使民主憲政陷入難解的危機，司法院不得不創設憲法未規定的審查權並即對修憲條文進行審查。但蘇永欽強調，這畢竟是極例外情形，受理本應從嚴，基於憲政穩定的考量，若非有類似的急迫情形，司法院自不宜僅以第499號解釋創有先例在前，即輕啟審查憲法條文之門，否則群起效尤，反而會帶來憲政的不安。
尤其讓蘇永欽等大法官不安的是，「單一選區兩票制」是經過人民授權委託的修憲國大所議決，和公民複決相去不遠，基於主權在民的原則，釋憲者更應自我節制，因此，蘇永欽才會委婉的提出形同「不同意見」的協同意見書，「本席對於本件解釋案的聲請，寧以無明顯憲政困境而不受理為恰當。」
李震山大法官也有同樣的疑慮，卻得出完全相反的結論。他以美國著名作家梭羅 (Henry David Thoreau, 1817-1862) 在其一八四八年問世的「論公民不服從的責任」 一文，作為憲政理念的自我表述。
李震山指出，梭羅是積極主張廢除奴隸制度的人道主義者，對於美國憲法允許「販奴、蓄奴」的規定，期期以為不可。但他也深悉在所處的「時代精神」下，識時務的俊傑們還是會以憲法是民主多數決或政治妥協的成果為由，而以滿懷虔敬謙遜的態度將憲法文本視為真理而奉行不渝。因此他隱喻地表示：「真理不會自相矛盾，也不容許以錯誤的手段去彰顯正義。」 李震山的詮釋是，美國憲法允許的蓄奴規定與其本身所揭示「人生而平等」的價值是互斥且矛盾的，蓄奴的錯誤手段自不能彰顯正義，因而證立蓄奴條款並非真理，其縱然規定在憲法內，吾人當無須再為其辯護。
因此，梭羅以不合作但和平的方式「抗民主多數決」，衍生日後的「市民不服從」或「和平抵抗權」等理念與行動，若人民所抗爭的是「不法之法」，李震山認為，由釋憲者代替人民披掛上陣，即屬違憲審查制度的精髓與寫照。顯見，梭羅與違憲審查制度共同追求的真理，彼此互不矛盾，而違憲審查制度正是彰顯正義的和平手段。
在此，李震山碰觸到大法官釋憲最根本的難題，如果民主會犯錯，尤其是民主的絕大多數作出決定後，大法官可以自居正義或真理的化身來糾正「錯誤」嗎?亦或是，我們這套選舉制度已日漸左支右絀，總有一天完全不符新世代的需求時，但台灣的剛性憲法幾無修憲空間，我們要如何解套?大法官釋憲是否有可能成為照亮迷途的火炬?釋字721如同釋字499號解釋，確實開創了另一種可能性。
