按《民法》第186條第1項規定：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任；其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。」，本條規定即法界所稱「公務員侵權責任」，人民得依此條第1項前段規定對公務員之「故意」侵權行為追究損害賠償責任。相對於此，同條項後段所定公務員因「過失」侵權者，則須被害人不能「依他項方法」受賠償時為限，始得向公務員個人請求損害賠償。
學者及司法實務通說見解，均認為此一「依他項方法」受賠償，指的就是於70年7月1日制定施行的《國家賠償法》，也就是說，被害人因公務員「過失」違法執行職務致其權利受損害時，應優先依國家賠償法之規定請求行政機關賠償，不能直接依《民法》第186條第1項後段向該違法公務員求償（最高法院87台上473號判決意旨參照）。
換句話說，對公務員「過失」違法侵害人民之賠償請求，國家賠償取代《民法》186條公務員過失侵權之損害賠償求償。因此，依現行法規定，公務員執行職務行使公權力侵害人民權益時，對公務員之究責求償方式，分成故意及過失侵權2種類型，故意侵權類型，可以選擇直接依《民法》186條對公務員個人訴求民事損害賠償，也可依國賠法第2條向公務員所屬的機關求償，人民可二擇一行使；但過失侵權類型，則祇能依國賠法向行政機關求償，不能再依《民法》186條向公務員本身求償。也就是，如要直接請求公務員本身負侵權損害賠償責任，限以該公務員「故意」違法執行職務為限。
司法官執行偵審職務侵害權益 適用民法或國賠法？
簡要地說，「故意侵權」依民法求償，「過失侵權」依國賠法求償，但此一依故意、過失區分其求償方式（依據及對象）的通說類型，在公務員是司法官的場合，遭受國賠法第13條規定的強烈挑戰，甚至否定！因國賠法第13條規定：「有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定。」此一規定顯然將司法官「故意」瀆職侵害人民權利的賠償責任，限定在國家賠償的求償方式中，換句話說，國賠法13條使得司法官執行偵審職務侵害人民權益時，產生對司法官究責求償的方式，是否仍有上開故意、過失區分類型適用的疑問及爭議。
就此，少數學說及司法實務見解，仍認為有上開故意過失區分類型之適用，因此司法官「故意」枉法裁判、濫權逮捕起訴或貪污瀆職，皆可依《民法》第186條對司法官個人求償，不受國賠法第13條之限制！但多數學說及司法實務判解，則主張不受上開區分類型之拘束，認為國賠法第13條是《民法》186條之「特別規定」，縱使司法官故意枉法裁判、濫權逮捕或貪污違法執行職務，受害人民皆不能以故意侵權依《民法》186條向司法官個人求償，更不能以過失侵權向司法官所屬機關請求國賠，祇有當司法官犯職務上之罪經判刑且已經判決確定後，才能依國賠法請求機關來國賠，也就是司法官「個人」完全不用負責任！
但此一多數見解，造成一樣是公務員但在法律之前卻極不平等，司法官在法律責任上享有一般公務員所無的免責特權，正如筆者在3年多前所寫之〈國賠法第13條：全世界最嚴格的制度性縱容〉一文所描述的，司法官縱使故意違法濫權，因官官相護的司法文化實況，根本無法被事後究責，宛如被制度性縱容，結果國賠法第13條就如司法官的特權免責金鐘罩，終於造成有權無責的司法恐龍怪獸！此一問題困擾筆者甚久，近日筆者終於開解多數說的謬誤，一言以畢之，即國賠法第13條不是《民法》第186條公務員侵權賠償責任的特別法，國賠法13條不能排除《民法》186條公務員故意侵權規定的適用，茲要論如下。
賠償義務人顯然不同
首先，《國家賠償法》，學者通說是公法，本質為國家就公務員執行職務、行使公權力對人民造成不法損害時的「公法上」賠償責任，與屬於私法的《民法》第186條規定的法律性質不同，法律性質不同，其所屬法律體系自然不相同，不能形成特別法對普通法的優先適用排除關係。國家賠償之為公法的特質，由賠償義務人（求償對象）言，國賠法的義務人是代表國家的機關，而《民法》186條之義務人為公務員個人，顯然有別，此其一。
其次，由求償的司法途徑言，《行政訴訟法》第7條明定：「提起行政訴訟，得於同一程序中合併請求損害賠償或其他財產給付。」可知，國賠法所定之損賠請求，原本即可在「行政訴訟」中為訴求，得證其本質為公法性質！或許有人會立即質疑，國賠法第12條不是明定國賠請求是依「民事訴訟」程序嗎？其實這是國賠法立法當時時空背景下，立法諸公認為當時行政訴訟法院祇有一審且保守迂腐，對人民沒保障，才借用民事法院訴訟程序。
就此，可由同法《國家賠償法》第11條1項但書所定：「但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」也就是說已經依行政訴訟請求國家賠償時，就不得再依民事訴訟程序請求國家賠償，益加可得證明國家賠償本質為公法。此一見解亦有最高行政法院93年判字第494號判例所闡述的：「人民因國家行政處分而受有損害，…除得依國家賠償法訴請國賠外，亦得依本條（即《行政訴訟法》第7條）合併請求賠償」要旨，可得證明人民對國家的賠償請求權本質為公法性質。只是我國立法當時人民普遍不信任行政法院而借用民事訴訟程序耳。
再其次，國賠法第10條明文於起訴前，應先以書面聲請與賠償機關進行協商，協商不成才可起訴。公務機關與被害人雙方若協商成立所簽訂之金錢給付或回復原狀契約，其性質為公法上之行政契約（金錢給付部分為公法上金錢給付契約），若事後對協議契約有爭議，其起訴之管轄法院為行政法院，亦為學說及司法實務之通說。
公法與私法體系不同 不得相互援引適用
凡此可知，國賠法為公法性質法規，屬於公法法律體系之一環，而公法體系與私法體系乃法律之不同體系，除非法律有明文「準用」之外，解釋上不得相互援引適用，乃法學之基本理論共識。因此，公法性質之國賠法第13條司法官之國家賠償責任自不得解釋為私法性質之民法第186條公務員侵權責任之特別法，此一由法律體系角度切入之剖析，法理甚明，故學者及司法實務多數說顯然不可採，誠無庸置疑！
再者，民事法規之母法、基本法為民法，而《民法》就行為人之責任規定，於《民法》第222條特別明文:「故意或重大過失責任，不得預先免除。」準此，民事侵權損害賠償責任，除有特別規定而得預先免除「重大過失」責任者外，原則上不能排除重大過失責任，更從未有得預先免除「故意」責任者！蓋吾人無法想像得預先排除故意責任之任何可能，唯有「事後」得經受害人原諒或免除而已！
從而，作為公務員之一的司法官，縱依法得依良心確信而解釋法令、依自由心證採認證據事實，但依法仍舊受民刑訴法判決違背法令及第222條3項及刑訴法第155條1項所訂「經驗法則」及「論理法則」之限制，故解釋上，祇能最大限度地排除「重大過失」且「情節輕微」之情形，但就故意及重大過失之情節重大情形，仍須負其不法責任！就此，恰有《法官法》第30條第2項第1款違法審判的懲戒條件包含有「故意及重大過失」之規定，足以相互勾稽印證。
亦即，若法官審判案件有故意或「重大過失且明顯違誤或情節重大」時，應負行政不法之懲戒責任，則舉重以明輕，不法性程度較高的行政不法責任，既有重大過失責任類型，則不法性較低的民事不法責任，當然可得有追訴因故意及重大過失而顯然枉法裁判的民事不法責任之餘地存在，法理甚明！
準此，則規定上與《法官法》得懲戒重大過失及故意枉法裁判的司法官行政不法責任不相容的國賠法第13條，解釋上自應限縮其適用範圍於國賠案件之範圍內（即13條僅為同法第2條之特別法），而不及於（即排除）法官法之行政不法懲戒責任及民事故意不法侵權損賠責任之適用！從而，一律排除司法官枉法裁判的故意及重大過失賠償責任的國賠法第13條多數說，其本質上更不相容於故意及重大過失責任不得預先免除的民事法規，而不得解為《民法》第186條之特別法，法理甚明！
憲法：公務員違法侵害人民自由或權利 未排除民法侵權賠償責任
最後，由《憲法》的高度來檢驗，《憲法》第24條明文：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。」學者通說認為《憲法》第24條所定「應負民事責任」者，即是《民法》第186條所定之公務員侵權之民事損害賠償責任（城仲模「行政法之基礎理論」第645頁（四）），而《憲法》第24條後段又明文規定「並得」依國賠法向國家請求賠償，顯然憲法之立場，不認為國家賠償之規定可以排除民法侵權賠償之適用，而是認為二者可以併存！
從而，解釋上，《國家賠償法》第13條不能排除學者及司法實務判解通說之公務員故意、過失區分類型之適用，也就是司法官不能免除「故意」違法執行職務侵害人民權益時，依《民法》第186條受追究故意侵權損害賠償之民事責任，方符《憲法》之誠命！
＊作者為律師
