「名人殊死戰」是多年以前MTV台播的一個節目，我很喜歡看。那是黏土動畫，每一集都是兩個背景相似的名人，在拳擊台上捉對廝殺。既然是殊死戰，當然要你死我活，所以結尾總是互相把眼珠挖出來、或者把整隻手臂拔下來甩來甩去之類的。但因為是黏土動畫，不寫實，所以再怎麼「血腥」，還是好笑。最近錢建榮與張升星兩位法官的論戰，讓我想起了這節目。
前情提要：
九月三日 最高法院判彭建源死刑定讞。
九月六日 錢建榮法官發表「沒有靈魂與生命的最高法院」。以下稱「靈魂文」。
九月二十二日 張升星法官發表「廢除死刑的法律扭曲」。以下稱「扭曲文」。
九月二十九日 張升星法官發表「陸生納保修法 反映兩公約草率立法」。以下稱「草率文」。
論戰的焦點是「兩公約」，碰觸到以下幾個問題。
第一，兩公約是不是有效的國內法？當然是。兩公約施行法第二條明定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」，這幾個字難道還有別的解釋？就是這麼簡單明瞭而已，兩公約是有效的法律。說「兩公約不具國內法效力」，是扭曲法律。
第二，兩公約有沒有說要廢除死刑？沒有。這沒有什麼證據好提供的，沒有就是沒有。「扭曲文」認為廢死人士「把主觀的廢死信仰，扭曲成為客觀的條約義務」，但是他所回應的「靈魂文」，並沒有說「通過兩公約就必需廢死」。廢死人士也不可能有此誤解，如果兩公約有說要廢死的話，那廢死聯盟不是在兩公約通過的那一刻就解散了嗎？我們還在這幹嘛？
不過，兩公約雖然尚未抵達廢死這個終點站，但他傾向廢死，卻是很清楚的，清楚到明白要求締約國不得以兩公約作為延緩廢死的藉口。這也是為什麼廢死論述會常提到兩公約，因為兩公約不是一個「終點」的承諾，而是一個「方向」的承諾；廢死論者當然有理由要求政府列車開快一點，而且當然會用兩公約作為這個要求的法理依據。
第三，台灣現行死刑制度有沒有違反兩公約？「靈魂文」認為有，他就是在這個層次上，批評彭建源案的最高法院判決。兩公約沒有「原則性地廢死」，但是卻為死刑制度設下許多程序與實體的門檻；換句話說，簽了兩公約的台灣政府雖無義務「立刻廢死」，卻絕對有義務「只有當程序與實體都達到某個門檻的時候，才判處或執行死刑」。「靈魂文」質疑的正是，彭建源案未達這個門檻，因此，台灣政府違反了公約義務。
兩公約，一如所有法律，在學理詮釋上與實務適用上，可能出現歧異的見解。針對第二點與第三點，或許會有甲說、乙說，南轅北轍。但那不表示論者可以忽然天外飛來一筆，說這個法律根本沒有法律效力。兩公約的法律效力是一個既成的法律事實，這一點只有甲說沒有乙說。兩公約施行法，經立法院通過、總統公佈施行的正當程序，誰可以取消他的法律效力？兩公約已經上壘了，要判他出局的辦法是透過大法官釋憲，這是遊戲規則。隨便把他推出場外，就是犯規。執法者若忽略兩公約，或者說兩公約沒有法律效力，都是扭曲法律，對其憲法誡命有所虧欠。
「草率文」認為兩公約的法律效力，只不過是政策宣示而已。他這樣論證：「當現行法律與《兩公約》衝突時，何者優先適用？如果《兩公約》優先適用，那陸生納保何必修法？直接引用《經社文公約》第九條不就得了？如果必須修改法律，不就證明所謂『兩公約具有國內法律之效力』只是政策宣示而已，仍須完成國內立法程序才有法律效力。」這一段完全沒有道理。舉例來說，釋字六六六號認為社維法八十條罰娼不罰嫖，與憲法的平等原則與比例原則有衝突，然後呢？然後當然是把發生扞格的低位階法律給修掉啊！這是法律發生衝突時的SOP，立院修法以納陸生，正說明兩公約不但有法律效力，而且相對於《全民健康保險法》有優位性。
延續陸生納保的例子，「草率文」指責「兩公約倡議者」雙重標準，不引用兩公約來支持陸生納保，只引兩公約來反對死刑。這完全是錯誤的指控，顯然沒有孤狗。針對陸生納保，前台權會會長魏千峰接受公視PNN訪問時，就引用兩公約來支持陸生納保；針對更廣泛的外籍人士權益問題，兩公約施行監督聯盟秘書施逸翔也撰文，明確反對修法排除外籍漁工享有社會保險的權利。兩公約倡議者的立場很清楚，就是：兩公約有法律效力，基本人權無差別保障。
最後還有第四點，那就是：兩公約跟現行法律多有扞格，怎麼辦？
兩公約並不是當代的、最進步的人權水準；兩公約是六○年代的產物，我們的國內法還跟兩公約相牴觸，那只能說，代誌大條了，我們的人權水準真的很差。所以怎麼辦？迎頭趕上啊，怎麼辦？腳長大了，鞋沒長大，削足適履還是買雙新鞋？
和加入WTO一樣，兩公約當然會帶來改變，不然簽兩公約幹嘛。兩公約施行法第八條，要求政府根據兩公約修改法令：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。」如果行政與立法部門怠惰疏懶，該改的沒改好，最後可能就是司法部門得面對這些法令的扞格。
真正的麻煩恐怕在於法官們並不了解兩公約。公約本身不長，施行法也很短；但是施行法第三條說，「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」這解釋就是「一般性意見」，合計五十五條，厚厚一本。但是，再說一次，兩公約已經上壘了，那怕亟欲除之而後快，也必需面對現實。
「草率文」說：「法官對於《兩公約》適用的疑惑，並不是否定《兩公約》標舉的人權價值，然而國會盱衡政經因素之後所制定的法律，就是國民總意志的反應，法官忠實執行，難道不是值得表彰的價值？」法律適用的疑惑，只能用法官們的法律素養與勤奮鑽研去解決，如果法律的扞格不得其解，只得暫停審判聲請釋憲。而兩公約呢，再講一次，是經由立法程序而來；這位跑者上壘之前，持不同意見的人，都曾經有過防禦的機會。兩公約不是別的，正是「國會盱衡政經因素之後所制定的法律」，正是「國民總意志的反應」，正是法官必需排除個人好惡，忠實執行的。
以上四點，依我之見，第一點與第四點已經GG。第二點與第三點應該還有再戰的空間，需要論者對兩公約深入鑽研與細緻了解，再相互切磋。最精彩的論戰或許還在未來。
＊作者為知名作家
