「法治國」還是「馬戲團」？
本看倌十幾年前曾在大學濫竽法學教授。由於當時法律高考忽然決定加考台灣法學院及法界幾乎從來沒人研究的法律倫理，學校將教授法律倫理的任務，交給我這個懂點法律倫理的「美國律師⸥（通常略帶貶義）」，把全院 （甚至全校）有意願學習的學生都送到我那數百人超級班。後來司法院研擬「法官倫理規範」，又被司法院徵召，忝列為審議委員之一。與一些大法官，大教授，名律師，資深檢察官一起討論如何拓展這塊處女地。附帶地查閱了無數法官從喝花酒到內線交易的案例。
十幾年過去了，不僅沒有看到法律倫理的蓬勃發展，最近的許多引起嚴重法律倫理的法律糾紛，看得我瞠目結舌。不僅痛心幾年前綿薄的努力付諸流水，幾近浪費生命，毫無意義。更難以相信曾幾何時，台灣一些法律政客自詡為「法律教育非常成功」的台灣「法治國」⸥（又是「世界怎麽比得上台灣？」⸥） 成了驚奇不斷，目不暇给的司法「馬戲團」⸥。
好戲連連，絕少冷場。舉其犖犖大者：1. 資深法官石木欽時常與當事人及律師餐宴，甚至提供法律意見。拒絕司法院矯正，公開大戰司法院長。2. 彭文正論文確認之訴發回更審，原審法官，而且也是原告另一案的被告，拒絕迴避，因為「沒有民事訴訟法規定的迴避理由」，法官拒絕原告要求調查及勘驗證據。被告律師將被告（蔡英文）的所謂「論文」，被告律師自己不做專業判斷，直接聲稱一些黃紙就是論文；法官既非古董鑒賞專業，又不經文件專家鑒定，在被告抗議之餘，既反常又違法的情況下，逕自認定論文屬實，採為證據。導致原告律師大罵法官「混蛋，惡劣」⸥。3. 檢調將貪污調查當成新竹市長競選過程中，如影随形不可分割的同步。高虹安剛剛當選，尚未就任，又以60萬交保侯審。難怪民調顯示幾近百分之60到80 民眾，不信任台灣司法。2017-2018，世界經濟論壇將台灣的司法獨立列名世界48，還在中國大陸 （没错！是你要抗中保台認知作戰的中國大陸）的46之後！
什麽是司法形象？
在參加前述法官規範審議的期間，我最深刻的印象是：即使是法界精英，對法律倫理的實質有時了解並不確切。其中與本文有直接關係的例如所謂」法官不得有損」司法形象⸥。當時比我更早到任的委員將它解釋為法官不得有客觀上影響司法觀瞻的不當或不法行為。我一看就知道這是美國全國律師協會長年使用的 “appearance of impropriety ” 觀念的翻譯。翻譯沒有大錯，其精神卻很難拿捏和理解。
由於職責所在，我指出有損司法形象不限於不當和不法行為，而是禁止任何即使是合法，卻可能有損司法公正形象的作為或不作為。並簡單報告已經成為歐盟法院及歐洲人權法院法律原則的 類似的「形象原則」（The Principle of Appearances)。 說明法官及法院，不僅因機構分工及必須事實上公正獨立 （權力分立），而且必須達到並維護一種使人民相信法院及法官是公正獨立的影象。結果在法界衮衮諸公 （都是男的）組成的委員會裡，只有臨時頂替不克到會的檢察界代表的一位剛從美國進修回部的年輕女檢察官，了解和贊同我的見解。
法律實際運作中的倫理爭端，雖已突顯倫理問題之嚴重，也許以法律人實際生活中沒有倫理意識的真實例子，可以更確實地顯示台灣法界有無倫理覺悟的程度：我以前在台灣濫竽法界的時候，有位執業又加入建築行業的律師朋友非常眷顧，邀我遷入他們正在建設的生活園區。並說有很多法官，律師，檢察官都會是鄰居，在法界會有很好的人際關係云云。我謝之唯恐不及。台灣法界認為司空見慣，甚至是機會難得的做法，雖然沒有犯法，對我而言，絕對是犯了不當形象的大忌。
別人怎麽做呢？美國有兩位律師，因為常常在住家附近海邊釣魚相遇，結成好友。多年之後，其中之一被任命為法官。不久，這位法官決定不再釣魚，以免繼續和他的釣魚律師朋友廝混，社交上也保持適當距離。從台灣法界的眼光看來，這大概非常不近人情。而有一次我親身經歷在一個雞尾酒會場合，與美國華府聯邦上訴 （高等）法院院長 （黑人）交談，在轉頭換酒之間約略聽到同時在場的一位律師不知說了什麽馬屁話，等我轉身過來，只聽到那位院長嚴肅地訓斥那位律師：⸢你不要以為你這樣說，我會對你的案子特別照顧！⸥。使該律師面紅耳赤，不知如何下台。
再舉一個美國各州的律師考試幾乎年年出現的倫理考題：人非木石，熟能無情。在律師處理案件的過程中，尤其是家庭婚姻事件，當事人很容易因依賴律師的權威形象產生情愫。假定律師與當事人決定交往，甚至發生親密關係，倫理規範通常要求律師即刻辭去律師職務，保證當事人的法律權益，如果在事務所工作，並須報備所裡處理相關倫理規範的合夥人，以確保法界的形象。
這些法律人並沒有做出任何不當或不法的舉動。更沒有什麽民事，刑事，行政訴訟法或程序法要求他們做出某種反應，而只是自覺地盡力維護 （廣義）司法的公正和獨立的形象。
大家不要誤會我在鼓吹「外國的月亮圓」，像美國的法界倫理，隨着川普之流的倒行逆施，也是千瘡百孔，令人沮喪。只是這些法治比較行之有年的國家，絕大部分法律人尚能堅持力守最低標準。台灣大部分法律人也許正在盡量力求符合最低倫理要求尚不可得罷了。
司法素養
除了法律能力，法官辦案必須具備一定的人格特質。與台灣討一碗飯吃的公務員制度，只看考試成績的選拔方法不同。美國聯邦及大部分州級法官的任命程序裡，甚至某些州政黨提名州法官競選時，幾乎所有候選人都是從事法律多年，學識能力，人品操守，大半已為法界熟悉的專業人士。即使如此，通常不可或缺的一道關口，是取得律師協會對其能力及人品的評價。尤其是注重有無適合擔任法官的司法素養 （judicial temperament ）。要求大部分不指法律知識，而是講求公平穩健的人格特質。雖然當官之後也許也會有人格作風的變化，通常很少變得有某些台灣法官的官僚跋扈的氣息。
在此我要報告一個自己在美國執業時有過的兼具律師及司法素養的真實經歷。有一段期間，我是一家銀行的董事兼法律顧問。有一次一個無賴夥同一個無事可做的年輕律師控告銀行違反消費者保護法，意圖敲詐。我知道由於我有介入貸款，大概會被對方傳為證人。所以，我為了避免同時成為辯護律師和證人的尷尬場面，刻意依據倫理規範不處理這個案子，改請我的合夥人接手辯護。果然，對方調我作證。等到我作證完畢。那位有經驗的女法官大概已經知道這是對方以為銀行有錢又顧商譽，容易以法律手段詐取一些錢的騙局。於是突然宣布暫時停審，馬上到對方家裡勘驗 （voir dire），弄得原告措手不及，當場發現有十幾台電腦及工作人員在場。並非主張的所謂「消費者⸥. 這故事有兩個倫理教訓：1. 法官和律師一樣。當可能成為當事人或證人，法律倫理要求必須迴避。2. 法官要有全力發現真實的必備素養。
如果關於彭文正的審判的一些報導屬實，一位看起來聰明伶俐的法官，考試似乎不會有問題，但是辦案的手法完全不具任何法官倫理規範要求的「客觀，公正，中立，耐心，有禮」等等的司法素養。身為彭文正的被告卻堅拒迴避。我看除了頑固之外，對任何人沒有好處。也不具變更原判决的期待可能性。對司法獨立公正的形象更是傷害。如果這是台灣一般司法界的普遍現象，我真替台灣老百姓感到悲哀。也不難了解為什麽台灣民眾對司法的不信任指數如此之高。
我做為法律人在台灣的法庭訴訟經驗微不足道。但僅僅幾次出現憲法法庭，只看到一些老新朋友坐在法庭上，大多像得了頸椎炎，文風不動。使我回想起終身不會遗忘的一個遭遇：我年輕時，一位經驗老到的美國某州最高法院院長對我一位剛出道，舉止拘謹的法官朋友忠言：“Don't take yourself too seriously!” 你如果翻成「不要太嚴肅！⸥，那你的英文也許剛好及格。這句話其實是以朋友的好意勸誡：⸢別太自命不凡了！」。 我以此轉贈尤其是台灣的年輕法官，大家共勉，共同去除官僚習氣，提升司法素養。
當然，維護司法形象，提高司法素養，不僅僅是法官的工作。律師及檢察官也是司法制度的維護者。所以，檢察對被告有利的證據，必須一體考慮。不能因為急於建功，拒絕忽視或藏匿對被告有利情事。而律師固然必須盡力維護及辯護當事人的主張和利益。但是，倫理規範明白指出：律師從事的是公益職務，有和法院共同維護司法形象的職責。
以此衡量一些本文提到的案件，檢察及一般律師的倫理實踐也是問題重重。例如，在彭文正毀謗案，既然陳述事實不構成毀謗，檢察官並沒有獨立判斷蔡英文是否真正完成論文，並有博士證書。落實一體考慮對被告有利及無利事實的義務。再以選擇性提告彭文正也不知道理安在。而以下要談到的檢調對付高虹安的調查約談等等，對司法形象也造成相當的負面影響。在論文確認之訴的被告律師似乎也以為律師只是待價而估的法律打手， 既無發現真實的義務，甚至不必在乎對法庭的誠實義務，逕自呈送一堆黃紙，完全不理專業倫理。至於臭罵法官混蛋，雖屬不幸，但具體分析之下，維護司法形象的前提和假定是司法基本上公平公正，值得而應該維護。不是因為張靜律師是我的朋友，我才加以袒護，別人可能早就掀桌了。
司法政治追殺高虹安----馬戲班的壓軸戲？
司法檢調有時當然會介入政治程序, 人民也應該期待和要求司法介入消滅腐蝕民主最為嚴重的貪腐。但是，在司法形象的要求下，有極為細膩的要求，不能造成政爭工具，政治打手的影象。
美國過去一年多有一件關乎美國式民主政治前途極為關鍵的法律問題：那就是如何處理前任總統川普的違法行徑。川普的違法亂紀大致有四個重大犯行：密謀和煽動以暴力手段阻止和平移轉政權；選舉舞弊；盜取國家機密；財稅詐欺。即使在他下台之後，美國聯邦及某些州對他的犯罪調查還是既緩慢又慎重。例如在我的判斷裡，川普某些犯罪事實 （例如私藏國家機密文件），已是罪證確着，毫無爭辯餘地。但法官出身的司法部長賈侖卻不願損及司法公正的形象， 給人以打擊政敵的印象，而再三思考。並任命司法部以外的獨立檢察官承辦。對廣義司法形象的保護可謂慎之又慎。
選舉制度當然不能解決所有民主政治下的問題。但無論如何，和平轉移政權是選舉最重要的機制和目的之一。以暴力阻止選舉之後的和平轉移，不只限於使用赤裸裸的武力或暴力 （像是川普鼓動的國會山莊暴動），也包括表面上形式「合法」 ，但實質上是「項公舞劍」，另有所圖的檢調司法手段。這也是美國司法部慎重其事的主因，為的是維護司法形象。
反觀檢調調查高虹安立委辦公室區區60 萬公積金的使用問題，竟然與市長選舉亦步亦趨，選後更不放過。固然，到目前為止，沒有明顯的證據表示對高虹安助理積金會的調查是政黨高層授意或指示的政治追殺。但人也不是笨到不知道政治權力遊戲，有時會讓人主動或被動做出一些愚蠢和瘋狂的舉動（像吊銷彭文正的護照）。而客觀情勢， 加上「君權神授」，「豬仔議員」的存在，又容易引起一般人至少是政治目的辦案的聯想。儘管每次類似此種事情發生，政客一定強調台灣的司法檢調獨立辦案，外部無從干涉。不過，就像上面說過的，廣義的司法不當形象，取決人民觀感和信賴的情緒，不是口號式的「分工」， 或形式上的「依法有據」所能安撫。如此積極辦案，對司法形象已經造成無可逆轉的傷害。法務部官員抗議「不要隨便說司法是政治打手」。但是，要公正獨立的司法檢調人員不被流彈所傷，只能由法律人對司法形象有妥當的拿捏，外人很難幫忙。而如果真帶有絲毫的政治盤算，我只能說：我看過很多愚蠢的政治決定，但從來沒有目睹像英綠如此囂張跋扈，誤估情勢的政治自殺。
延伸思緒：何時超越形式法律文化？
法律原理原則和條文判例最多是法律制度的框架，像是人的骨架。但骨架畢竟不是血肉之軀。活生生的法治，必須存在法治的法律文化之中。法律文化不是法條，判例，法學。而是法律工作者的意識，判斷，行動，及行為。忘卻產生法律制度根本的理由在於實現公平正義的生活妥適，而僅對法律做形式和機械式的了解和運用，是台灣民主實驗中，法律面有待理解和促進的挑戰。當廣義的司法人員及一般的法律人士，就算法律「骨架」粗壯，如果只知道和關切「形式論證」，「於法有據」，「於法無據」，「依法行政」，這絕不可能必要而充分地實現法治。台灣的法學教育，法官訓練，法律實踐，最多產生有「法制」之名的幻影和表象，卻不會有「法治⸥的實質和靈魂。
＊作者為律師/前法學教授、哈佛法學院博士
