近來令人痛心的殺警案，又因為立法院院長游錫堃的一句「我反對判死刑，但這樣（指殺警）一定要判死刑」，歪樓到「死刑」存廢上。然後，媒體發現原來現在尚有38名判決定讞的死刑犯，遲遲尚未執行。在法律有關死刑的規定依然存在之時，對於確定的死刑判決，行政部門可以不執行嗎？
一般印象中，似乎都覺得民進黨是「廢死派」，其實這太看得起他們了。民進黨其實只是「拖延派」或「不敢表態派」：以現在民進黨全面執政的態勢來看，若想真正廢除死刑，只要拿出推動年金改革、制定新冠肺炎防疫紓困條例（全名為「嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例」），或是讓阿扁的國務機要費案解套的效率，很快就可以完成廢死大業。在野黨只能在立法院被碾壓，哪裡阻擋得了？
然而，不廢除法律上的死刑，卻拖著不執行法院的死刑判決，這似乎牴觸了一般人的「法治」觀念？法院終局判決可以不用執行？行政部門有這個權力嗎？這會不會僭越了行政權範圍，而侵害了司法權，甚至被認為踐踏法治呢？
聯合國大會屢次決議呼籲各國，至少要暫停執行死刑。這些決議雖然沒有法律效力，更不拘束非會員國的中華民國，但的確也代表了一種國際壓力。而在兩公約的國際專家審查會議中，也不止一次強烈建議臺灣先暫停執行既有的死刑判決。這或許也就是蔡政府不願意執行死刑的原因之一。
可是政府並沒有正式公告「全面暫停執行死刑」，而只是利用刑事訴訟法第461條的「死刑，應經司法行政最高機關令准」以及監獄行刑法第145條第2項授權，2020年新增之「執行死刑規則」第2條，拖延著這些案子的執行。而其中最重要的規定，就是若系爭案件有「聲請司法院大法官解釋程序在進行中」的情形，法務部就不得於相關程序終結前令准執行。此一規定雖然是法務部「自訂」的規定，但表面上也還算合理：當事人明明就還在救濟程序中，的確應該暫緩執行。
問題是，法律並未規定「聲請釋憲得（應）停止刑罰（包括死刑）之執行」，法務部卻以行政命令自行設定了「不執行判決」的條件，是否合乎憲法權力分立的精神，確有疑義。而實務上，聲請釋憲（憲法法庭裁判）可以一而再再而三地反覆提出，那是不是只要被判處死刑的被告永不停止聲請，每次被裁定不受理，就趕緊重新聲請一次，那就永遠不用執行？相比之下，原先法務部的內規「審核死刑案件執行實施要點」，雖然也規定聲請釋憲者不執行死刑，但還有「但因無理由或不受理而被駁回，其以同一原因再度聲請者，不在此限」之規定，可以避免被告以反覆聲請來拖延執行，看來是比現在的規定合理得多。
我個人主張廢除死刑，或至少該嚴格限縮其適用範圍，同時設計更嚴謹的程序。但爾愛其羊我愛其禮，「廢死」依然該以符合憲法權力分立之作法為之，而不能逾越法治，從行政機關的巧門偷跑。否則人民豈不覺得，法律是放著好看的，連法院判決也可以隨政府高興決定是否執行？這是對法治的最壞示範。當大多數人民支持死刑，也看到死刑的立法和判決存在，卻發現執政當局可以既不修法又不執法，首鼠兩端，想要兩面討好，簡直重現葉名琛那「不戰不和不守，不死不降不走」的可笑，請問人民怎樣相信「法治」是玩真的？政府要人民守法，公民教科書告訴我們不可以為了自認的偉大政治目標而犧牲法治，結果現在卻見到政府不執行法院判決，同時給巧門讓判處死刑之被告可以永不被執行，會怎麼想？
有鑑於此，我的建議如下：
上策，直接修改刑法與相關法律，將「生命刑」以及各刑法條文中的死刑規定，全盤廢除，同時明文規定已經判處死刑尚未執行之案件，均改以無期徒刑執行之。
這是光明正大的途徑，直接面對選民。而且最適合由宣揚抗中保臺，得到民眾支持的當今執政黨來作。雖然用立法變更已經判決的案件，似有衝擊法律秩序之嫌，但反正已有「國務機要費除罪化」、「促轉條例撤銷判決」的先例，這也不算突兀。何況能實踐理想，維護憲法保障的「生存權」，從比例原則、利益衡量來看，應該是正當的。
中策，由總統依據赦免法第4條的「減刑」規定，直接將目前的死刑犯都減為無期徒刑。這雖然只能處理「已經判處死刑」的案子，但法源依據清清楚楚，由總統行使憲法及法律賦予的裁量權，絕無違反法治之虞。同時，這種「全盤暫停執行死刑」的決定，本來就是重大國家政策，應該由總統來親自決定，而不是僅有執行細節權限的法務部來搪塞。想想，連「萊豬進口」、「林智堅清白」都可以由總統勇敢親上火線表明立場，「不執行死刑」這種光明正大又符合聯合國決議、兩公約專家的人權決策，當然更應該請總統決定。
蔡總統不久前才曾經特赦因貪污案被判刑定讞的韓豫平與張淯森（罪刑均宣告無效），以及因獵捕野生動物而被判刑的原住民王光祿（免除刑之執行）；前總統陳水扁也在2007年特赦「白米炸彈客」楊儒門、工運人士曾茂興，以及因宗教拒服兵役而遭判刑之良心犯。以「特赦」這個僅有中華民國總統可以行使的尊榮權力，讓臺灣與歐洲各國同邁入廢死行列，把仍未全面暫停執行死刑的美國日本，都甩在後面（加州州長Gavin Newsom也曾發布「暫停執行死刑令」，總統貴為一國之尊豈可輸給州長？），蔡總統盍興乎來？
下策就是現在這種妾身未明，扭扭捏捏的作法。但既然只是法務部層級的行政措施，那就不可以在實質上造成「不執行死刑判決」的效果。要知道，監獄行刑法只容許法務部就「執行死刑之方式、限制、程序及相關事項」訂定規則，絕對沒有授權法務部「停止死刑之執行」。而刑事訴訟法之「令准」也只能解釋成法務部的形式審查，而不可能賦予法務部「不執行判決」之權力。所以，若是民進黨政府不敢正面說服國民接受廢死或停止執行死刑，那至少該修正「執行死刑規則」，將「但因無理由或不受理而被駁回，其以同一原因再度聲請者，不在此限」的規定重新貼上，避免「釋憲」成為被告玩法的工具。
＊作者為國立政治大學法律學系副教授，本文原刊〈奔騰思潮》，授權轉載。
