勞動基準法第49條第1項「限制女性夜間工作」的規定，違反消除對婦女一切形式歧視及憲法男女平等原則。（根據大法官會議釋字第807號解釋）
雖然第49條對女性夜間工作開了一個通道，但誰是通道的主人？只要看同條第1項但書規定，「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限(按指女性工作者得夜間工作)：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。」就可以知道這個決定權不是放在女性工作者手上，而仍是放在雇主手中，因為是否有安全衛生設施或是否有提供交通工具及宿舍決定權依舊是雇主，如果雇主不願提供，女性工作者也没有選擇夜間工作的餘地。
如果再看同條第三項，「女工因健康或其他正當理由，不能於午後十時至翌晨六時之時間內工作者，雇主不得強制其工作。」就更令人不解，難不成女性工作者如無健康或其他正當理由，雇主就可以強制其夜間工作？是否要夜間工作的選擇為何不能單純由女性工作者(或其工會組織)自己決定？還需要附理由才能說要或不要嗎？
女性工作者之保護態樣可區分為四類：第一類：基於男女性生理構造之差異，針對女性工作者訂定特別之限制或禁止、第二類：母性保護，如產假、哺乳期間、第三類：禁止歧視、第四類：促進就業措施。其中第一類的規定較有爭議。如果問女性為什麼夜間不能工作？通常的回答是因為女性身體比較無法負荷、女性晚上要回家從事家務，以及女性夜間工作晚上回家有危險，以上理由似是而非。女性或男性誰的身體比較健康因人而異並非必然、做家事人人有責不應繼續挖坑要女性單獨承擔，至於夜間工作危險問題應該要求雇主設法解決。
平等不是形式平等。形式平等假設所有男人和女人都一樣，若以不同方式對待即謂不平等，因此，男人和女人必須一視同仁，沒有分別。這種平等忽視女性的特殊需求及較難取得的某些機會管道，誤以為一視同仁為平等，當然不是我們要的平等。應該更進一步從「保護式平等」進入「矯正式平等」。保護主義的平等，雖認知到男女間的差異，但這種「差異」被認為是女性的弱點，故其採取管制、控制或排除女性的方式來提供平等，而無法將環境導正為有利於婦女的環境、給予女性安全與安心。
保護式平等並不改變結構，而僅是以限制和管控限縮女性的平等機會，然而在某些情境下，對女性而言甚至是一種倒退；矯正式平等則認知到是什麼原因造成性別差異，並設計出有效手段消弭女性在地位與權力上之弱勢，應用各種政策、法令、計畫、優惠措施……等方法解決結構上的不平等，這才是對女性真正有幫助的平等。而且平等不只是要給女性機會，還要設法讓女性看得到且取得到機會，最後要用結果來驗證女性是否真的因此和男性同等受益。關於女性夜間工作亦然，應該從矯正式平等之觀點出發，要求國家及雇主採取有效策略及方法提供女性自主選擇空間及可能，讓女性擁有和男性同樣的選擇權利。
但不能忽略的是，做為一名勞動者，不論是男性或女性應有勞動人權的保障。國際上有關女性夜間工作規定始於1919年國際勞工組織（ILO）女性夜間公約（第四號公約），禁止任何年齡之女性於夜間工作。其後1934年第四十一號公約即放寛女性夜間工作公約，將擔任管理職之女性排除於適用範圍外。到了1948年第八十九號公約再次放寛女性夜間工作公約，變更夜間的定義並排除從事衛生及福利服務工作女性的適用。1990年第一七一號夜間工作公約則開始對於夜間工作即採取性別中立的立法方式，全面訂定允許勞工夜間工作之先決條件：一、經勞工同意、二、勞工擁有免費健康狀況檢查的權利、三、勞工可以隨時請求改調日間工作之權利、四、在工時或工資上給予夜間工作優惠補償權。
採取「性別中立」的立法方式，當然比較接近性別平等，但還是不能忽視女性人身安全上之不利處境，以及夜間工作增加職場暴力與騷擾的危害風險，並且必須採取適當措施。同理，我們也看到現實臺灣勞資關係中勞方無力談判的處境。因此，如何真正尊重勞工意願也是在制度設計上必須被看見的。除勞工個人意願及條件差異外，亦需賦予集體協商的力量。惟臺灣企業工會之組織率僅15%，民營勞資會議成立家數僅12萬多家，強化集體協商力量、提升工會組織性別比亦為不可忽略之事。同時或可參照採國外產業工會社會對話機制，讓需要夜間工作的不同業別之產業工會提出夜間工作安全條件與資方協商。
大法官在釋字 807號解釋宣告勞動基準法第49條第1項立即失效，卻未能同時顧及空窗期間女性夜間工作者就業安全問題之配套，此或許和大法官中未有勞動法學者以致未能有勞動人權觀點有關，實在令人遺憾。相較於國際勞工組織對夜間工作的保護及重視，做為勞工後盾的勞動部應該儘快就夜間工作的先決條件、夜間工作補償、不利對待、申訴、救濟及健康保護……等相關問題，檢視現行規定是否足以因應，以真正保護勞工。 （相關報導： 華爾街日報》阿里巴巴性侵案 引發中國對女員工陪酒文化的反思 ｜ 更多文章 ）
＊作者為雍展社會福利慈善基金會董事長。本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。
