五者，或曰總統之公開特權倘受制於法官，則其有何實權可言？本文以為，退萬步言，縱承認總統有此實權。然任何奉行「權力分立與制衡」原則的民主法治國家(如美國)，均不可能讓一個國家機關可以完全獨佔、享有一種權力，而不受任何之制約！誠如美國憲法學界通說與湯德宗大法官所言：權力與權力間必須適度混合，始可達到適度的權力分立與制衡，始克獲致權力間的動態平衡。若允許某一國家機關可獨佔一種「非對抗其他國家機關所必要」之權力，恐反而更加破壞權力分立與制衡原則！(例如在我國：對刑事被告之羈押聲請權歸檢察官，決定權歸法官，如此一來可防杜檢察官濫權羈押被告、球員兼裁判之風險)
故總統對此種公開偵查機密特權之行使，理論上更應經由客觀、公正、中立之法官來審查(踐行事前或事後之「法官保留」)，始能杜絕其濫權之危險。
洵上，自應類推適用刑訴245條之規定，將總統行使此等特權之範圍，加以限制才妥！
2)總統欲行使「國安機密之公開特權」，恐怕還是得符合刑訴245條但書的相關規定(除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員)，始得謂合法、合憲。 然而真正的問題恐怕是：何謂刑訴245條「維護公共利益或保護合法權益」？對於遏止司法關說的陋習算嗎？ 而且有符合必要性嗎？
再者，難道不需將該公共利益，與被告與利害關係人之隱私、名譽等基本權，與無罪推定、避免妨礙發現真實等價值，放在天秤上作一利益權衡，而可率然肯認總統即有此方面的「國家機密公開特權」嗎？ 3)又總統公開後，總統對此「不會侵害他人隱私」之判斷，司法可否做全面審查？ 被侵害隱私之當事人可否提起民事、刑事或行政救濟？ 完全未為交代！
3.若肯認總統有此「公開」國安機密之特權，是否另應承認，總統就此類事件，可以要求偵查中的檢察官或檢察總掌向其說明案情經過、檢察官可否拒絕？ 又總統可否向檢察官、檢總調閱相關偵查中的卷證？ 此種擴張解釋，是否有違反憲法上之權力分立原則？
蓋總統就算依現行憲法增修條文第2條，有「國安大政方針的決定權」。但國安大政方針決定權的解釋範圍真可漫無涯際？ 寬到可及於個案中，對偵查不公開事項，可以聽取檢察官、檢察總長之報告；甚至還可以調閱相關卷宗？ 此等作為將完全繞過行政院長之行政權，在我國仍採行雙首長制的情況下，是否會侵害行政院長的固有行政權？
簡言之，個人並未直接否認總統享有「公開國家機密之行政特權」。然而，尚須檢討再三者乃：對此總統公開特權之行使，豈無任何要件限制、範圍限縮(例如類似刑訴245條之偵查不公開等)？再來，當總統公開後，不當侵害被告及相關人士之隱私、名譽等基本權，其等如何提起刑事、民事、行政救濟？且於救濟程序之大門開啟後，法院對於總統如此公開之判斷，其審查密度可有多高，沒有任何「判斷餘地」之問題嗎？唯有解決這些疑點、爭議，吾人始克肯認總統亦有公開偵查機密之行政特權。
＊作者為政治大學學生
