司法不受信任必須受到檢討，儼然已為全民共識，問題只在於不受信任的原因與比重為何，就不見有系統的分析，更遑論如何對症下藥的提出辦法。目前有共識的是，現行職業法官的審判方式必須改變，人民必須參與審判，始能提升司法的透明度與信任。此對熱衷美國式當事人主義的人士來說，陪審制自是解決一切疑難的良方，倘若成功引入我國，則我們就可從目前所宣稱的改良式當事人主義，轉變為真正的當事人主義。姑且不論陪審制是否與歐陸法系的法院職權調查相衝突，作為歐陸代表的德國，曾在歷史上採用過陪審制，而在一次世界大戰後的威瑪時期宣告廢止。
比較具有法理討論價值的是，司改國是會議前，擔任司法院院長的許宗力先生表示，陪審制的判決因不附理由有嚴重違憲之嫌。此語一出，引發國內部分團體或個人的強烈批評。尤其對支持美國刑事訴訟的人士來說，實在難以接受這個奉為典範的制度，竟然被認為是違憲。向來的傳統，只有訴諸美國憲法批評台灣憲政，哪裡還有美國憲法所保障的權利不符合台灣憲法價值的道理。不過，我們要知道，不是每一條美國憲法的規定，都具有放諸四海皆準的普世價值，其在我國的意義更不會高於我國憲法，充其量只能作為我們解釋自己法律的比較法參考。如以作為美國憲法對刑事訴訟基本價值的當事人主義傳統來說，其亦只能做為我國立法者的政策參考範本，必須綜合考量相關制度、資源與國民價值，才能決定是否予以適當引入。
為何判決要附理由？答案其實簡單，就在於提供事後的檢證機會，並同時擔保事前的審理合乎法治程序要求。因為，法官不是神，認事用法難免有錯，只有主文的結論，我們怎麼知道這個結論是否正確？論者有謂結論不對，理由如垃圾，問題是沒有理由，如何判斷結論本身是否就是個垃圾？目前確實有些判決喜歡長篇大論地寫一堆與主旨無關的論述，邏輯跳躍不清，確實值得檢討改進，但也不能因噎廢食地，捨棄判決附理由的要求。由於陪審團對事實認定的不附理由，我們根本無法檢證其心證形成是否受到審理以外的因素影響，且亦無法知悉是否遵守邏輯與經驗法則，也難以判斷檢辯雙方在法庭上有關事實證明的論辯是否被參酌。因此，縱使容許對於陪審判決提出上訴，亦難以指摘其在事實認定有何錯誤之處。
論者有謂經過陪審審判的定罪，其理由就是採信檢察官的舉證，焉能認為陪審判決沒有理由？姑且不論這是否合乎我們對理由概念的理解，如果這種說法能夠成立，則我們也可修法廢除職業法官的判決理由要求，日後如有被告等人質疑法官為何不採信他的辯詞，法官只要神回一句，「因為我信檢察官的舉證」，試問究竟有幾個人能接受這種不負責任的講法。當然，或許有人會說，陪審制乃是被告的權利，被告願意接受陪審，就表示其放棄判決對事實認定的理由。然而，此一說法忽略判決理由乃是監督審判是否正當進行的重要工具，理應具有高度公益性，應是不容被告自行選擇才對。
引入陪審制取代職業法官認定事實，是否能夠提高司法的信賴，恐怕讓人存疑。幾則衝擊社會大眾觀感的判決，如頂新案的法院對於食安法罪名的解釋、陳水扁與林益世案中所謂的實質影響力說、馬英九案的大水庫理論與宋代公使錢見解，都是法律適用的解釋問題，引入陪審團認定事實，又能夠平息多少爭議？更別說，在立法不完備下，巧婦難為無米之炊，引入陪審也無法解決無法可用的窘境。此在這兩年的沒收新制立法以前，非屬行為人的第三人獲得不利利益，原則上就是不能沒收，被害人只能坐視行為人繼續透過第三人享受不法所得利益。
暫且不論這些公眾矚目案件，割裂事實認定與法律適用的陪審制，也易於造成法律的適用錯誤。固然事實問題與法律適用在觀念上可加區別，現行法亦有僅就法律適用錯誤的第三審上訴制度；但對作出判決的法官來說，事實全然交給陪審員認定，容易發生自己所預想的符合法律要件事實與陪審員所認定的事實不一致問題。
因為，下判決的法官必須就事實與法律之間來回思考，判斷是否存在符合某條法律適用前提的事實，以及該事實是否符合某條法律，穿梭法律與事實的來回間，又涉及是否需查清某一部份事實或對某一法律要件的進一步解釋。此就個案事實相對簡單與法律適用單純的情形來說，如被告是否用刀猛刺死者腹部數下，陪審團認定成立該事實，則殺人罪亦可同時認為成立，法律適用錯誤的可能性較低。但在法律要件較為複雜或有多數法條必須檢討適用的情形，則割裂事實認定與法律適用的陪審制就容易出錯。
如被告涉嫌殺人強盜經起訴，審理中出現好幾個可能的事實版本：其一是起訴書所認為的被告殺死被害人與強盜的事實；其二是被害人已遭他人殺害，被告僅是拿取其身上金條；其三是被害人雖遭他人殺害，但在尚未斷氣前，被告趁其無力反抗拿取身上金條；其四是被害人在遭他殺斷氣前仍緊握金條，被告猛力扳開其手指拿取。當然，還有一個可能性就是被告並未從事上述任何事實，必須宣告無罪。這些最後認定有罪版本的事實，都涉及不同罪名的適用，也會影響最後的刑責，無法參與陪審團評議的職業法官，如何確認陪審團所認定的有罪事實究竟是在針對哪一版本，不無困難。縱使職業法官在這些素人評議前詳細說明某一罪名適用所需的前提事實，亦無法排除很可能出現的溝通誤解。此在配合陪審團對事實認定的不附理由問題，更是難以檢證陪審團認為的有罪事實究竟為何，職業法官在此時又該如何適用罪名！申言之，平民組成的陪審團只適合處理是非題，不適合處理選擇題，更別說是具有複選可能性的選擇題。或許有人會問，是否刑事訴訟的對象（訴訟標的）可單純的只做是非題，要求檢察官在一個審判中只能起訴一個罪名，陪審員只就該罪的前提事實進行判斷？答案是不能只做是非題，因為我國刑事訴訟法是以「事實」作為起訴與審理的對象，只要在同一事實範圍內，罪名是可加以變更（刑訴第300條），且容許多數罪名同時適用於同一事實。
當然，這樣的回答難以讓支持陪審制的人接受，他們只要一句修法更改訴訟標的為「罪名」，即可解決問題。然而，這樣的修法對被告非常不利，縱使被判無罪確定，仍可能因為同一被審理過的事實，再被檢察官用另一個罪名追訴，而違反一事不再理原則。
更何況，繼受自德國法的我國實體刑法設計，無罪的實體理由必須區分欠缺構成要件該當（如未為殺人），抑或阻卻違法（如有正當防衛），抑或阻卻罪責。如果只有阻卻罪責（如因無責任能力），縱使不能科處刑罰，仍得科處保安處分。據此，就算要引入陪審團認定事實，其在現行刑法的設計下，亦是不能只作有罪或無罪的答案，還必須告訴大家無罪的根據事實為何，而這和不說理由的陪審團設計是否能夠相容，亦待斟酌考慮。
對實務運作與各國統計數字不陌生的人都知道，經過偵查的篩選後，不論是否採取陪審或參審，或僅由職業法官審判，絕大多數的被告都是成立犯罪，更重要的問題是在選擇合適的法律效果。趙藤雄的兩億換緩刑，合適與否，就引發社會大眾不少非議。若是不能讓平民參與法律效果的決定，所謂人民參與審判的意義，根本上是大打折扣，即對絕大多數的案件來說，陪審只是聊備一格，卻浪費不少時間與資源。尤其，未受法律訓練的平民，其最能透過人生經驗督導職業法官的地方，就在法律效果的裁量選擇，捨此不為的陪審制，就算有其宣稱的較不受職業法官的自主性，亦難發揮太大用處。
據此，引入在事實認定、法律解釋與法律效果選擇，都能與職業法官共同決定的參審制，應該是比較配合我國需要的理想制度。論者常說，參審制下的平民參審員容易被職業法官牽著鼻子走，此是否在我國施行後會有如此現象，猶待觀察。只是套句大力推動陪審團的人士說法，請不要太小看跟職業法官一同辦案的素人法官。更何況，人民參與全套的參審制，其於判決評議時的出席與討論，亦會對職業法官造成不小的牽制作用，就算要牽鼻子，也必須配合鼻子的長短。總之，讓整個審判程序攤在平民眼前的參審制，理應比只能讓平民認定事實的陪審制，更具有排除職業法官壟斷的透明化溝通意義與效果，當然也讓參與過的人民更懂得法官在考量甚麼，豈不是更能提高司法公信力？
＊作者為成功大學法律系教授
