從大法官釋字第748號公布後，社會上對於同性婚姻的討論就越趨熱烈，反同方執意認為一個國家法律的制定，必須依循全民共識，在這個脈絡下，提出「婚姻家庭全民決定」等口號，甚至在公投結果出爐後，直指公投效力既代表人民直接行使參政權，貴為人民大多數意見，應當凌駕於大法官解釋之上，甚至有立委主張因為公投的時間來得比釋憲晚，依新法優於舊法的法律適用原則，應當以公投結果作為最終立法依據，更往下指出行政院的立法草案違背全民意旨。
民主國家可貴之處，在於人民可以透過手中的選票影響政治人物的傾向，有時候甚至可以透過民意影響法律的制定，又或是修憲。但是，難道重視人民參政權、表達意見的民主價值，等同於每一條法律的制定、政策的擬定都必須以人民的意見與決議作為最終的指示嗎？究竟是人民的共識應該先於法律的制定，還是法律的制定可以先於人民的共識呢？
事實上，這兩種途逕所代表的價值並不互相衝突，只是在試用上有先後順序的差別。換言之，人民的共識並非不重要，只是在某些特殊情形下，人民的共識在法律制定的過程中，應該推居後位。
一個國家的法律，之所以有其存在的必要，在於法律有維護社會秩序的重要功能，其體現在當有人的權利受到損害的時候，人民得依法律所提供的方式解決、尋求救濟，而不需要以私刑的方式討回公道，如此不僅可以填補自己的損失，也可以避免社會上進一步的衝突；另外，法律也是人民權利具體化的產物，權利常常是抽象、看不見的，就像當我們說我們對某件物品有所有權的時候，我們實際上摸不到、看不到「所有權」，又或者是當我們說自己有言論自由權時，我們實際上也看不到、摸不到「言論自由權」，而為了使這些權利得以被具體化運用、被大家知悉、意識，我們運用文字將這些權利具體寫在紙上，並用以規範所有人不得任意侵犯他人權利，這就是法律條文。另外，人民在社會互動過程中所形成的習慣，有些也會被具體化成法律用以規範相類似的關係與行為。
在以上敘述中，前者論及人民抽象權利的具體化，實際上就是法律條文先於人民共識的情形，因為一個人權利的存在，是不需要經過全體人民同意，而原先就存在的。後者所論及的習慣、社會互動中所得到的共識，進而形成的法律，則是人民共識先於法律制定的體現。而我們可以發現在後者依習慣而形成法律的過程中，之所以人民共識在前，很重要的理由是其所涉及到的範疇常常不是人民的基本權利；然而，回顧在制定言論自由相關法案時，不會有人去爭執誰應該有言論自由、誰又不應該擁有言論自由，因為言論自由是憲法所承認的基本權利，即便有人反對，這些人民是否取得共識，不會成為立法中討論的標的，更不會是立法過程中的判斷標準。在制定憲法、立定與人民基本權相關的法案時，這些法案的訂定是不問人民共識為何的，原因是這些涉及人民基本權利保障的法律，不應當因為人民尚未得到共識，而對任何一個個人做出差別待遇。
在論及人權保障時，法律制定之所以應該優於人民共識的原因，在於人權內容的具體化，與該項權利的保障有緊密關聯，倘若人權內容未被具體化，則人民權利受損的當下，就可能苦無救濟之途徑。再者，在普遍人民對該項基本人權的認知仍然不夠的階段，法律條文將權利具體化的做法，可以讓社會漸漸意識到這項基本權存在的事實，並進而讓這個社會開始重視這項基本權利的存在，避免相關權利受到整體社會的歧視與傷害。
法律，無論是為了維護社會秩序，或是因為習慣而形成，有一重要的核心價值，就是「人民權利保護」，而這項核心價值無論在任何情形下，都不應該退讓。
大法官釋字第748號明文認定同性二人的婚姻自由屬於憲法所承認、保障的基本權，依前所述之脈絡，相關立法的制定與其他基本權利法案的制定應有一樣的程序，據此，同性婚姻的立法本就不應訴諸全民共識後才進而討論立法模式與內容。同性婚姻合法化，一是為了具體化同性戀者結婚的權利，二是為了使同性戀者在權利受損時有法律依據得以尋求救濟，三是為了維護與保障同性二人共同建立的關係及相關權利互動。
然而，同性婚姻的合法化還有一項更重要的意義，那就是「透過法律承認同性婚姻之形式，泯除法律上對於非異性戀者的歧視與偏見，不僅保全其權利，更期望促使社會風氣能因此更加友善對待、尊重非異性戀者」。
論述至此，我們其實都還沒討論到大法官釋憲的位階與全民公投的位階究竟誰高誰低，而若我們仔細探究，其實大法官的解釋是原則性的告訴大家「同性婚姻是憲法所保障之自由權，進而其應當被法律承認與認可」，另公投的結果並不是在否定大法官所謂同性婚姻為憲法承認之基本權，其僅表示立法的方式不應該是修民法，而應當另訂專法為之。也就是說，「同性婚姻為憲法保障之基本權」已然成為正反雙方不爭執的事實前提。在這樣的脈絡下，究竟應該修民法或是訂專法，以及專法應該如何草擬，這些高度技術性的內容因為涉及人民基本權利的保障，本來就不應該藉由公投或是人民的共識為判斷，而應視如何的法律制定才能最全面的保障同性戀者被憲法所承認的基本人權。
綜上所述，同性婚姻合法化既屬於憲法所承認的基本權利，透過法律具體化就會是必要的做法，更何況在社會普遍還沒辦法全然接受如此的婚姻形式之情形下，這項法案的通過更能宣示這個國家對於人民基本權的保障及落實，且也能讓這個社會的人民意識到這項權利的存在，並進而漸漸改變社會人民對於同性婚姻的看法，更能讓大家期許消除歧視、偏見與對立，而到了那時候，人民的共識也就更臻成熟。也因此，在同性婚姻合法化的這項議題裡，法律的制定應該先於人民的共識。
就現實、政治層面而論，在正反雙方爭執的當下，我想問立法者，從什麼時候開始，應當保護人民權利的法律成為了政治上的籌碼？從什麼時候開始，為了自身的選票與政治利益的考量，人民本應受到法律保障的權利已經成了犧牲品？從什麼時候開始，因為政治上的利益，你們選擇了漠視權利正在受損、正在受傷的人民？從什麼時候開始，法律的制定不再以保障人民權利、幫助權利正在受損的人民尋求救濟為目的，反而成為迎合多數民意的工具？而又是什麼時候開始，你們背離了法律存在最重要的價值，在為迎合多數民意、贏取選票的過程中，制定出一部仍然帶有歧視的法律，加深對於同樣生在這塊土地上的少數人民的傷害與迫害？
但又誰有曾想過，如果每一位立委都選擇支持同性婚姻，訂立真正能保障人民基本權的法律，即便反對的人如何憤怒與不滿，他們在選舉的當下，在所有立委的立場都是支持的情形下，支持同性婚姻合法化的這項表態，也將不再成為選民決定投票給何人的判斷依據。在你們極盡以傷害同性戀者以換取自身政治利益的同時，你們誰又曾經想過可有雙贏的局面？
＊作者為國立台灣大學學生
