去年年尾，陸委會長官稱在大陸廈門海滄區任「社區居民委員會」的「社區主任助理」，系違反兩岸關係條例第33條第2項規定，依同法第90條須開罰；筆者曾為文《社區主任助理又不是黨政軍公職，陸委會罰什麼？》，就前開社區主任法規性質，認無涉公權力，不應開罰。然近日陸委會稱有數名里長擔任該職，無論其僅為短期兼職，仍在處罰之列，筆者以為仍恐於法無據，緣就前次文章不足之處，予以補充。
首先，《法務部 （85）法律決字第01582號》：「按公務員服務法第十二條第一項規定：「公務員除因婚、喪、疾病、分娩或其他正當事由外，不得請假。」同條第二項規定：「公務員請假規則，以命令定之。」而依據上開規定授權訂定之公務人員請假規則第二條明定，該規則適用之對象為受有俸薪之文職公務人員。里長依直轄市自治法第三十四條及第三十五條規定，係屬地方民選公職人員（貴部（內政部）八十三年十月十九日台（83）內民字第八三○六 七七○號函參照），又依台北市各區公所組織規程第十條第一項規定，係為無給職 ，非屬公務員服務法規範之公務員（該法第二十四條、貴部八十四年六月十日台（84）內民字第八四七九四九五號函及銓敘部八十年二月二日八十台華法一字第○ 五一八二六○號函參照）。且其依法亦並不具有如公務員服務法第十一條所定須依 法定時間辦公之義務。是以，有關里長之請假事宜，似無上揭公務人員服務法及公務人員請假規則等相關規定之適用。」等語，著有明文。
承前，在地方制度法與行政程序法實施之前，「里長」就法律、法務部、內政部等主管機關函釋，認定「非公務員」，不適用公務員相關法律，惟「地方民選公職人員」，有無行使公權力可能，則需要更進一步釐清；況且，比對本件系爭居民委員會，陸方《城市居民委員會組織法第8條》：「居民委員會主任、副主任和委員，由本居住地區全體有選舉權的居民或者由每戶派代表選舉產生；根據居民意見，也可以由每個居民小組選舉代表二至三人選舉產生。居民委員會每屆任期五年，其成員可以連選連任。年滿十八周歲的本居住地區居民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是，依照法律被剝奪政治權利的人除外。」等語，其居住委員會主任、副主任、委員皆為民選，與我方里長實無二致，比對之下，足知二者皆非我法制上所認定的公務員，何況，我國人擔任非其編制內的「社區主任」，豈能謂觸法？此其一。
次按《法務部 法律字第10403511290號》：「里長依地方制度法第 59 條第 1 項規定屬廣義自治團體職員，非為行政程序法第 16 條第 1 項規定民間團體或個人，如該公權力非屬里公務及 （鎮、市、區）職掌者或性質上不宜交辦予里長，不得交由里長辦理」、「又如該公權力並非屬里公務及鄉（鎮、市、區）之職掌者；或性質上不宜交辦予里長者，亦不得交由里長辦理。至若未涉及公權力行使，例如勸導停止違法行為，協助調解私權爭執等，則屬里長服務事項，應無不可。」等語，著有明文。
承前，依照前開函釋，在地方制度法與行政程序法通過後，主管機關尚限縮里長行使公權力，且明言：「勸止違法」與「調解私權」屬於「無涉公權力行為」；況且，比對陸方《城市居民委員會組織法第3條》：「居民委員會的任務：（一）宣傳憲法、法律、法規和國家的政策，維護居民的合法權益，教育居民履行依法應盡的義務，愛護公共財產，開展多種形式的社會主義精神文明建設活動；（二）辦理本居住地區居民的公共事務和公益事業；（三）調解民間糾紛；（四）協助維護社會治安；（五）協助人民政府或者它的派出機關做好與居民利益有關的公共衛生、計劃生育、優撫救濟、青少年教育等項工作；（六）向人民政府或者它的派出機關反映居民的意見、要求和提出建議。」等語，就其精神與實質，亦屬勸阻違法、調解糾紛，無涉公權力，又何來違法之處？此其二。
再者，《中央法規標準法第5條》：「左列事項應以法律定之：一、憲法或法律有明文規定，應以法律定之者。二、關於人民之權利、義務者。三、關於國家各機關之組織者。四、其他重要事項之應以法律定之者。」等語，定有明文。《最高法院刑事判決九十七年度台上字第六四一二號》：「據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權。」等語，著有明文。
承前，依照前開司法實務見解，目前中國大陸尚屬我國領土，只是主權所不及，我相關法律於大陸地區仍有適用，然依照中央法規標準法第5條第3款，機關組織仍須法律明文；然而，比對陸方《城市居民委員會組織法第7條》：「居民委員會由主任、副主任和委員共五至九人組成。多民族居住地區，居民委員會中應當有人數較少的民族的成員。」等語，定有明文。依照對岸法律，系爭我國民僅為「社區主任助理」，並非居民委員會「編制內成員」，退步言之，即便依照中央法規標準法規定解釋，法律所未明文為組織成員者，豈能認定國人任社區主任即屬違法？此其三。凡此三者，皆為陸委會恐不應裁罰之疑慮，望長官思量。
以《漢書·循吏傳》龔遂故事做結：有回渤海起亂事，漢宣帝問龔遂說：「渤海起亂，我很擔憂，你要如何處理，以合我意？」龔遂回答：「這裡邊遠，人民迫於生計而起事，您是要我戰勝他們？還是安撫他們？」宣帝說：「選賢任能，加以安撫。」於是，宣帝授予全權，龔遂以拿農具者為良民，持兵器者為盜賊，人皆有自全之路，禍事遂平。承前，今國人任職社區主任，恐因系爭任職里長，無足夠法定薪俸，若無里長身份者，亦因臺灣經濟不振，而另謀出路，皆非反抗政府，亦無兵刃相向；然而，有司卻執意處罰，比對前開良臣舉措，以史為鑒，天差地別！要問問對百姓：該勝之？或該安之？考驗長官的智慧與良知。
＊作者為律師
