司法院原本所提「觀審制」引發學者、律師及公民團體的強烈批判後，去年司改國是會議召開前司法院新任許宗力院長執意推出參考日本裁判員制度的「國民參與刑事審判法」（以下簡稱參審制），又再度國人熱烈討論，有人反對仍主張陪審制，才能徹底解決司法不正義的問題；有人支持認為只要有人民參與審判，考慮國人法治素養，參審制是比較保守穩健的做法。
事實上這樣的論點必須建立在一個基礎上，那就是國人的法治素養真的有問題嗎？實地觀察幾次司法院官方或司改會、陪審團協會民間所舉辦的不管是觀審制或者是陪審制的模擬法庭結果，誠如美國洛杉磯Fowler Law School 的Carter教授指稱「法律裁判最困難的工作，就是接觸生活經驗」，一語道破台灣目前司法審判的窘境，是司法體制出了問題，尤其是在審判實務上落實程度出了問題，而不是台灣人民法治素養出了問題。昆士蘭大學心理學院，研究心理與法律的Blake McKimmie副教授此次面對來自台灣的陪審團成員亦指出，澳洲公民參與陪審團經驗，是讓人民更對法律更有信心，擴大公民參與基礎是重要的。所以，如何選出公正不偏頗的國民法官參與審判才是重點。
國民法官到底年滿幾歲才適任？
第一、國民法官到底年滿幾歲才適任？日本裁判員是二十歲，韓國陪審團員是二十歲，美澳陪審員皆為十八歲，台灣則依據司法院所提草案是二十三歲，此問題在台灣的確爭論許久，有鑑於去年十二月立法院院會三讀通過「公投法部分條文修正案」，未來年滿十八歲，未受監護宣告者，即享有公民投票權來看，降低國民法官年齡選任門檻未嘗不可。事實上，此次二月二十七日拜會澳洲昆士蘭法扶會提到，澳洲審檢辯在挑選陪審員時，都會喜歡挑四十歲以上，六男六女，不太挑年輕人，特別是喜歡挑選在手按住聖經念誓詞時比較會猶豫不決、比較不會武斷的人，真是有趣。
國民法官該如何選任？
第二、國民法官該如何選任？有幸今（2018）年二月二十七日前往澳洲布里斯本區法院觀察陪審員選任。首先看到書記書拿著類似彩券搖箱隨機抽出候選人之號碼和名字，便唱名請候選人至庭前宣誓，宣誓前檢辯雙方依當天法官提供之候選人名單（姓名丶年齡丶居住地區丶上個職業），即可行使不附理由剔除權（最多各8位）。一旦選定陪審員的人即入坐陪審席。名單即歸還法官，不得抄錄。當天有40位候選人到場，共抽出22位，10位被剔除。待12位陪審員選定，法官即詢問是否認識被告、相關證人等問題，審檢辯也會遵守倫理規範，檢視是否認識陪審員。由於審理的該刑案應不屬於須花較長審理案件，亦不是謀殺案，只選12位陪審員，並無選定備位陪審員。
2012年前往韓國首爾中央地方法院選定陪審員時，潛在陪審員全部都坐在旁聽席一側，全體一起接受審判長初步詢問無法擔任之陪審員的問題後（包括缺格事由、除外事由、免責事由、除斥事由等一般性問題），只要你講得出來無法擔任的理由（例如：照顧家人、身體不適、就學中）便可離開，然後自初步篩選合格之候選陪審員中，按編號次序先選定前9位民眾依序坐上陪審席，經由檢辯提問數個題項過程，剔除不適任民眾，再依序補上空缺，再重複前開程序直到選定9位合格陪審員為止，所需時間只需一個多小時即可。
2012年7月走訪日本東京千葉地方裁判所，裁判員選定過程不同的是，日本為求效率，減輕民眾負擔，會事前發出調查表，讓一些法律上規定已不適任的民眾表示意見（如年紀太大）後，不用出席，一旦出席的候選裁判員必須逐一經由檢辯雙方提問，篩選出合格的候選裁判員，再經由電腦隨機抽選出6位正式裁判員及2位備位裁判員，所需時間亦不會超過半天時間。
而2014年6、7月考察美國聯邦法院聯邦法院與地方法院時發現，一開始法官便闡明這件民事訴訟案件要耗費三個禮拜審理，然後從10：00進行到13：00，又從14：00審査到16：30，法官耐心且尊重陪審員的態度，除了先前30個是非題勾選方式，讓陪審團候選人透過簡單yes或no的回答勾選30個題目，這30個題目由法官的範本與雙方律師共同設定，題項不離是否認識現場審檢辯人員、被告、證人和其他陪審團候選人，以及一些不會涉及案情內容的一般性問題，試圖找出有困難、有疑慮、立場恐有偏頗的陪審員候選人，接著法官助理把大家帶離會場，之後依序進場，法官與雙方律師會互相協調，針對陪審團候選人30題答案中，有問題的部分進行詢問，使得陪審員到底適不適仼是完全可以充分掌握。對於第一批的候選人之中，有明顯理由無法擔任陪審團的人，法官與雙方律師討論過後，當庭放人。對於無法當場剔除的候選人，法官會向候選人解釋為何決定不剔除他。之後法官給予雙方律師十分鐘的時間，紙上勾選，進行「無條件剔除」，也就是雙方律師根據30個問題的回答，可以決定無條件剔除陪審團候選人，選任所需時間多為一天是正常現象。
相較於司法院目前所提採審制草案，以及採行參審制模擬法庭在國民法官之選定方式，是採用日本裁判員選任程序，但無事前調查表進行初步摘選，所有經隨選出之候選國民法官必須逐一經由檢辯雙方提問，篩選出合格的候選國民法官，再經由電腦隨機抽選出6位正式國民法官及2位備位國民法官，所需時間亦不會超過半天時間。值得一提的是，這樣的選任，與過去司法院所提的觀審制模擬法庭並無太大變化，且據曾參與模擬法庭觀摩、且是台灣辦理刑事案件多年的律師表示，選任國民法官的目的應係在確認其能公正執行職務，但在此前提下，有關檢辯的提問規則，應該明確導向此一目標，且禁止提問的事項也應明確，而且應該越小越好，此外，涉及候選國民法官的個人理念、能力、人品、評議傾向等問題，似不應一概禁止，但在規範上應如何拿捏仍值得思考；另有認為目前選任程序仍然如過去在士林、嘉義、基隆及台中地方法院進行模擬時，要不就是審檢辯雙方提問題項過少，不然就是題項設計太過涉及案情內容，似乎已暴露太多案情讓國民法官知道，對這樣詢問過程是質疑的。
反觀此次澳洲參訪行程最後是與一位擔任四十年經驗的檢察官丶律師的Ralph Devlin Qc座談。他提及澳洲30年前有一政府官員集體貪污案，州長丶部長丶議員丶DPP及警員均涉案，但是州長辯護律師事前拿到jury候選人名單，發現熟識其中一位候選人是同黨同志，便刻意挑選他進入陪審團，投下反對票，造成hung jury。所以，為防止這個問題，不僅促成改為多數決，候選人名單也限於當日提供。相較司法院所提參審制草案中第二十三條規定，則是參照日本裁判員制度「法院應於國民法官選任期日二日前，將應到庭之候選國民法官名冊，送交檢察官及辯護人。法院為進行國民法官選任程序，應將應到庭候選國民法官之調查表提供檢察官及辯護人檢閱。但不得抄錄或攝影。」這樣的規定，避免國民法官名冊選任前曝光，讓檢辯有不當操作機會，參照澳洲法院做法是值得商榷的。
證據開示程序該如何進行？
國民法官參與審判制度另一個關鍵則是證據開示程序，因為審理程序將決定被告犯罪事實是否成立以及該判多少刑期。既然要讓國民法官參與審判過程，過去所採取的「卷證併送制」即將受到挑戰，因為不管是參審制或陪審制均採取「起訴狀一本」制度(亦即卷證不併送制度），這也是參訪美日韓澳等國之審檢辯學時均無庸置疑的問題。
記得在美國參訪紐約州法院Martin Marcus法官時指出：在案件進入陪審團程序之前，檢方要在十天前把蒐集到的證據給辯方，十天內辯方可提排除證據的意見給法官，然後法官會把雙方找到法院，進行審判前的「證據排除」聽證會。會針對檢方採證的過程是否合法，逮捕的過程是否合法，採集的證據力(超越合理懷疑)是否足夠進行討論。至於超越合理懷疑，那就是法官的判斷，如果法官排除了某證據，律師不服，可以書面載明，在案件進入陪審程序，有了判決之後，再用這理由上訴最高法院。相反的，如果檢方不服，檢方可以宣稱這個證據是足以影響全案判決的關鍵證據，立即上訴，不過如果高等法院判檢方敗訴，那這個案子就直接等於被告無罪。譬如：控方取得的證據（譬如：槍）是關鍵，若被排除，可即時上訴。上訴法院審理後，認為可成為證據，則陪審團必須採用，相對，不被採取，則整個審判程序必須結束。為何要如此程序，原因是，避免汚染判決，進入陪審團的證據必須可靠且乾淨的，所以檢方所提證據必須透過毒樹果理論的檢驗，以及要超乎合理懷疑證據支持和事實的提出才行。
而此次二月二十六日前往澳洲state law拜會Carl Heston QC，了解檢察體系的運作和刑案訴訟程序時，發現澳洲的刑案由警方調查丶搜證，移送治安法庭（Magistraties Court）決定，若微罪自判，較嚴重案件則分由District Court、Chold Court或Supreme Court審理，此時檢察體系才會開始介入，起草起訴書時，可在六個月內請警方繼續調查證據，但不可訊問犯罪嫌疑人。若證據仍不足，則可決定不起訴。至於那些證據可進入審理程序，則需經由聽證會（Agency Hearing）程序，此時通常檢方必須提出所有犯罪證據，而辯方則沒有必要，可至審理時再提出對自己有利證據。並且昆士蘭州檢方沒有一二三審之分，只有地院由資淺檢察官蒞庭丶高院以上由資深檢察官蒞庭丶最嚴重困難案件則由顧問檢察官擔任。上訴案件，若證據不足，上訴法院可直接判決無罪，通常只有適用法律錯誤的案件才會發回更審。受媒體矚目丶爭議過大或涉及專業科學證據之案件，可排除適用陪審制。並且在2016-2017一年中，有55792刑案，其中939件進入陪審制，有4681件進入認罪協商，仍由法院量刑。
反觀司法院所提參審制草案，將採行日本裁判員制度運作下的證據開示三階段之作法，第一階段為「任意開示」亦即草案第51條第1項要求，辯護人在檢察官尚未開示證據的情況下，需與被告確定事實及整理爭點，但重點是辯護人手頭沒有證據資料，根本沒辦法與被告確定事實是什麼，「任意開示」根本沒有強制力；「第二階段證據證明力開示」則草案第55條規定檢察官的是辯護人基於第53條要求開示的資料及第54條的證據清冊，請求檢察官為進一步開示，但是目前辯護人未被賦予調查權，事實上難以僅憑第54條的證據清單所載證據名稱，即明瞭有無第55條第1項所稱判斷檢察官聲請調查的證據之證明力屬重要之情形，以及第59條第1項規定依據第53條、第55條所定開示證據以外之證據，與辯護人或被告依第56條所為事實或法律上之主張相關，且為準備防禦之必要者，辯護人亦得請求檢察官開示，重點是所稱被告與辯方事實或法律主張相關之情形，由於檢方若不把證據全部交出來提供給被告或辯護人，可預見將來有窒礙難行之虞。另外，目前的檢察官倫理規範，對於檢察官若於證據開示時隱匿證據，也無明確規範，難以防止檢察官隱匿證據。第三階段「法官強制證據開示」則依據第60條規定，檢察官、辯護人認他造違反第53條至第55條、第57條、第59條規定未開示應開示之證據，或未交付應交付之證據清冊者，得聲請法院裁定命開示證據或交付證據清冊。此證據開示程序顯然對被告和辯護人不利，不如維持閱卷制度，讓辯護人直接至地檢署閱卷算了。
審判程序該如何進行？
第三重點則是審判程序該如何進行？記得在2012年7月走訪日本東京千葉地方裁判所時，審理一件外國婦女利用懷孕攜帶毒品闖關案件，檢方拿出事先製作的powerpoint說明被告犯罪的事實經過及起訴要旨，辯方更是耗費二個多小時的時間把被告整個犯罪事實經過及心路歷程全盤托出，讓裁判員充分了解案情發生經過。2012年考察韓國首爾中央地方法院審理一位70歲老人強劫超商案件時，檢辯雙方作法亦復如此。
而此次澳洲最後的參訪行程是與一位擔任四十年經驗的檢察官丶律師的Ralph Devlin Qc座談。他回答陪審員在聽審時，可做筆記，可利用專區的電腦查詢本案相關筆錄丶證物，亦可向法官求救，解釋相關事實和法律問題，甚至可將證詞重新朗讀一遍，法官解釋時須錄音，檢辯均在場，法官的解釋內容須得檢辯同意，法官或特別強調證據某部分，就會成為上訴的理由。陪審員能否提出問題，他回覆，陪審員可將問題交給法官，然後離席，由法官找審辯雙方討論，若需要，則可請證人再回來，由檢方詢問。若陪審團一直無法做出決定，法官可以主動詢問問題出在那，可協助釐清問題。他特別強調，專家證人的證詞可讓陪審員聽得懂並了解，是檢方的責任，必須讓專家證人講得很簡單丶很清楚，隨時注意陪審員的反應，聽不懂就再詢問一次。他自信的説，他四十年來沒有輸過的案件，不僅肯定陪審團的智慧，其會注意和陪審員眼神的接觸，讓陪審團信任他。
另一個場景則是二月二十六日下午拜會昆士蘭出庭律師公會，了解到澳洲律師分為事務律師（Solicitor）和出庭律師（barrister），警詢被告時，兩者均可在場，開庭前亦可調查證據（請證人出面說明案情），但只用於事先預知做準備，無證據能力。只有在治安法庭所有錄音丶錄影的內容可做為交互詰問的彈劾證據之用。刑案一旦經由陪審團決定無罪時，絶不可提起上訴。唯有當法官審前指示錯誤丶誤讓辯護律師提出不該用之證據或不認同陪審團做出顯然誤判時，被告才可提起上訴。並且，檢方不可為被告利益上訴。
反觀台灣，在上次基隆地院模擬審判時，檢辯雙方仍然過度使用書證進行交叉詰問，讓遠道而來的日本波床昌則律師以及韓國申東雲教授非常不以為然，均認為應於法庭直接審理形成心證。甚至日本波床昌則律師指出，專家證人蕭開平法醫都願意到庭作證，為何不以現場所見所聞所依據，法官仍然還拿出先前的精神鑑定報告書，且用方框「告以要旨」方式呈現，顯然審檢辯仍無法擺脫過去傳統思維與作法。
加上，目前司法院所提參審制草案和模擬法庭運作來看，草案第43條雖採起訴狀一本，但並未同時採取「訴因制度」，造成准許合議庭可依第4條規定準用刑事訴訟法第300條之變更起訴法條，不僅本質上與起訴狀一本主義格格不入，強相嫁接的結果，勢將破壞國民參與審判集中審理之目標，更損及被告的防禦權。
另外，有關開庭前法官對國民法官的「審前說明」，草案第66條第1項規定如有不當，應可作為上訴之理由，但未明定，審判長的審前說明應詳實記載於筆錄，俾日後得作為上訴審檢驗之基礎。而法官在審理期間針對國民法官關於證據能力及證據調查必要性之判斷、訴訟程序之裁定、法令之解釋有疑義時所進行之「中間討論」，草案第66條第2項雖規定，若法官違反此規定應可作為上訴理由，惟本項並未規定中間討論應公開進行，檢辯雙方皆應到場。在「終局評議」部分，認為不僅職業法官與國民法官應分開評議並表決外，草案第82條第3項規定，由國民參與審判法庭法官與國民法官共同行之，依序討論事實之認定、法律之適用與科刑時，實際上將可能使審判長得以將其心證，藉整理證據調查結果是否藉此影響國民法官，因此「終局評議」部分，認為更不應讓審判長在評議時應向國民法官說明整理各項證據之調查結果和心證的機會。
上訴程序及上訴理由？
最後，在上訴程序上，日本裁判員制度是採事後審，但不禁止新事實、新事證可於上訴審時提出；韓國陪審制則採續審制；惟避免濫訴及基於訴訟經濟考量，就緒審製作了一些事後審性質的限制，依韓國刑事訴訟法第364條第3項之規定，第一審法院認定有證據能力之證據，於第二審亦得為證據，第二審為調查新證據，訊問證人時限於下列3種情形：1.未於第一審調查無故意或重大過失，且聲請部會顯然延遲訴訟程序之進行。2.雖已於第一審訊問，但因發現重要新證據等事由，有應重新訊問之不得已情形。3.其他判斷上訴有無理由所必要之情形。第二審亦得變更起訴狀，但原則上應撤銷以變更一審判決為前提，亦得調查不利於被告之證據，相對是由被告上訴或只為被告利益上訴之情形，所受之刑將受不利益變更禁止原則拘束。而美澳由於採行陪審制，上訴二審均採法律審，在美國如前述除非法官排除了某證據，律師不服，可以書面載明，在案件進入陪審程序，有了判決之後，再用這理由上訴最高法院，相反的，如果檢方不服，檢方可以宣稱這個證據是足以影響全案判決的關鍵證據，立即上訴，不過如果高等法院判檢方敗訴，那這個案子就直接等於被告無罪。在澳洲上訴案件，亦如前述若證據不足，上訴法院可直接判決無罪，通常只有適用法律錯誤的案件才會發回更審。反觀台灣目前刑事訴訟第二審仍採覆審制，司法院所提參審制草案第92條並未變更覆審制的構造，因此日後二審法院仍然可能在一審行國民參與審判案件調查所得之證據基礎上本於職權繼續可以調查證據，而得到完全異於國民參與審判法庭之心證，完全違背國民參與審判的精神。
結論
因此，當台灣社會迫切司法正義大時代來臨，急需藉由促進國民參與司法權之行使，以及制定眾所期盼的法律，達到司法民主化理念落實目的時，在實地考察美日韓澳經驗後，在此只能語重心長地表示，司法院所擬「國民參與刑事審判法」草案根本不及格。
*作者為台灣陪審團協會副理事長、台北市婦女新知協會理事長
