長久以來，以我國新竹科學園區為首的高科技產業便一直苦於不當挖角、竊密或受僱人違反聘僱合約從事競業之困擾。近來，更隨中美貿易大戰及兩岸趨近緊張，使這類問題更見白熱化。
是叛將還是不公平競爭的問題？
「又有叛將？台積電強硬：若屬實，決不寬貸」，這是今年11月28日的報紙頭條。其中指出，台積電有主管或擁有專利的技術人員準備應聘大陸半導體廠中國泉芯，台積電直指這涉及違反競業禁止約定，「除採取必要的法律措施外，也會透過組織人員、流程及科技保護智慧財產權，以確保競爭力。」[1]其實，這對於台積電已不是新聞，而隨美國科技巨擘相繼來台投資，過去美國矽谷(Silicon Valley )近30年來遊走在鼓勵科技人才流動帶動創新，以及藉由訴訟遏制不公平挖角競爭之間的場景，終將在台灣上演。
矽谷的奇蹟曾建立在人才流動的自由上
矽谷在1992年發跡後，短短4年便在1996年發展成為美國最大的出口地區，並創造出900,000個工作，且當時平均45,000美元的薪資，更是全國第一。其成功的主要原因之一，便在於矽谷本身已成為一種複合式的組織(meta-organization)，透過其運作，讓工程師快速的流動、重組來帶動技術創新。此時，這些工程師往往是帶著知識、技能以及經驗來投入新的工作。換言之，在當時平均一位工程師的在職期間僅為兩年之環境下，跳槽成為常態。
簡言之，當時是快速的工程師跳槽成就了矽谷；而這種透過專業技能與專門知識，來快速擴散並促進矽谷的新創能見度，以及分享技術之文化，曾經連加州法院都加以支持，甚至節制禁止跳槽之規劃，而允許受僱人保持這種動能(mobility)。相對者，此時的僱用人通常亦將人才的流動率視為必要之成本，而流動之人員也不至於有更換工作環境的疏離感。
在這種矽谷特有的氛圍下，當時與矽谷競爭的波士頓route 128園區，便因此失去電腦製造的龍頭地位。原則上，若矽谷是崇尚自由主義，那麼波士頓的route 128恰恰是強調勞雇間之私密性與忠誠度的地區。
相較之下，波士頓的route 128被認為是以獨立企業為基礎的產業系統“independent firm-based industrial system” ，也導致企業無法快速對應變遷的競爭條件；而矽谷則是以網絡為基礎的產業系統 “network-based industrial system” 能很快融入技術與經濟的快速變遷。
知識經濟的崛起改變了跳槽文化
然則隨知識型經濟的崛起，20世紀末以智慧資本(intellectual capital)為重的商業模式在矽谷快速實踐，而回歸智慧財產權為基礎的之創造、管理、證券化，帶動了資金的密集投入，並隨數位匯流的加速，讓高單價、高技術導向，而相對生命周期較短的數位商品之競爭白熱化。這種轉變讓掌握人才及其技術知識成為重中之重，也在20世紀末，開啟了矽谷地區以人才及其技術知識之爭奪為核心的複合式訴訟；至於訴訟之重點則係以不公平競爭(unfair competition)為核心，圍繞著智權(專利)侵害、不當挖角、竊取(larceny)或不當獲取他人營業秘密(misappropriation of trade secret)、違反競業禁止規定(non-to-compete covenant)、違反忠誠義務(violation of fiduciary duty)等為訴因，並對於挖角之企業及被挖角之受雇人追究民刑責任、索取損害賠償。
確實，二十世紀末以來，隨知識經濟之展開，專利訴訟不斷加碼，動輒上億美元的侵權費用，伴隨龐大而敏感的競爭利益，已然改變了矽谷的訴訟文化及其價值體系。其中，首開其例而備受重視的是一間資料公司Informix對於資料產業巨擘Orcale(甲骨文)展開的訴訟；其訴正是聚焦在Oracle以獵取Informix關鍵工程師團隊的方式來竊取其營業秘密(trade secret)；其次，則是晶片大廠AMD (Advanced Micro Devices)訴請禁止其離職員工在韓國現代公司(Hyundai)執行部分業務。這種文化的轉變，主要肇因於矽谷過熱的競爭，促使各家公司必須更積極的保護其智慧財產以維護競爭優勢。
以競爭法制為核心來看待挖角
雖說矽谷可能因訴訟放慢了科技創新的步伐，然則加州法律仍是容許公開挖角的，只不過要求其行為不能違反競爭規範；亦即不可有「不公平或欺罔之方式」或附隨的不公平行為( “concomitant, unconscionable conduct” to effectuate the hiring.)而這些正相當於我國公平交易法第25條所規定:「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」然則對照台積電及其他科技大廠近來的維權訴訟，幾乎少見訴諸競爭法制者，這顯然是值得各方商榷之處。
從上述矽谷的經驗來看，這種藉挖角取得智權、營業秘密或專門技術知識的不公平競爭行為，顯然也將隨我國數位產業的蓬勃發展日趨白熱化，而伴隨近來美國科技大廠相繼來台投資，可預見嗣後所將帶動的相關訴訟亦將倍增。對於我國而言，目前科技產業的實力或許尚不及於矽谷，而仍有賴鼓勵人才流動的模式；然則現實在矽谷已經蔚為風氣的高額訴訟及限制人才流動的趨勢，卻會是我國不能不積極面對者。具體言之，這不該只是單純的競業禁止約定、侵犯智慧財產，更會是以公平競爭與否為指標的訟爭。
事實上，當工作多於人才時，這種問題就會發生，是以在1996年矽谷登上全國第一的寶座後，各方資金大量湧入，而新創公司基於營收與市場開發之壓力，自然必需在短時間內爭取到關鍵知識、技術與市場，以贏得競爭，而此時高科技產業所賴之人才，正是其知識與技術之載體，從而以挖角方式來掌握這些知識、技術，並獲取競爭優勢，顯然成為必要。
台灣同樣面臨鼓勵新創與維護公平競爭之兩難
目前在台灣，台積電及新竹科學園區所面臨的問題，正是這種矽谷趨勢的寫照，而圍繞著挖角所產生新創與既有企業間之矛盾正在擴大，若不小心以對；或者會毀掉我國科學園區的創新條件，或者會陪上科技龍頭的國際競爭地位，這些都非吾等所欲見。目前，似乎大家都將眼光置於問題發生後的究責，並聚焦於個案或個別行為的訴訟，然則如何自促進效能競爭之角度出發，思考員工與新舊雇主間之三方供需與動態競爭關係，進而看待理性競爭模式下個案行為應有之正當性與違法性，或許才應該是重點。
例如，在上述Informix案中，原告便指控被告的挖角意在「激烈競爭的企業軟體市場中取得專業並迎合競爭」(“to gain expertise and catch up in the hotly competitive market for corporate database software.”)但Oracle則強調，他們只是想聘僱優秀員工；至於被挖角的工程師則主張，這是對於其選擇自由的侵害。很顯然的，一旦有挖角的爭議發生，原則上都會牽動三方利害衝突之論證。至於因此衍生的典型訴因包括:不公平競爭(unfair competition)、違反忠誠義務(breach of fiduciary duty)、違反聘僱契約(breach of employment contract)，以及不當獲取營秘密(trade secret misappropriation.)。換言之，挖角只是所謂的法律事實背景，三方訟爭所牽動的新創、人才流動與產業競爭，才是值得我們重視之處。
我國企業及政府均應以競爭法的高度來看待問題
由於在不公平競爭法的探討，自然會涉及整個產業結構、事業競爭關係、市場力量、消費者福祉等之面向，這也就會涵攝了上述的許多訴因；至於被關注的違法事實重點，則當然會集中在不當的聘僱上。具體而言，競爭者之間並非不能彼此爭取對方的受僱人，而是不能落入所謂的不當聘僱，至於區別適當與否的判斷重點則應放在被告「是否使用不適當的方式去招募他人的受僱人」(If it is the use of improper means to solicit the employees which is punishable.)。《加州商業及專業法典》(The California Business and Professions Code )係將不公平競爭定義為「非法、不公平或詐騙之行為或作為」」( “unlawful, unfair or fraudulent business act or practice.”)且法院往往採取相當廣義的方式來界定此類案件所涉之不公平競爭，並將前述的違反忠誠義務、不當獲取營業秘密及其他不公平競爭行為一併納入，所以在這類的訴訟上，自然會是以不公平競爭來涵攝所有訴訟的基礎。
例如，在美國Buxbom v. Smith.一案中，透過違約來促成挖角，即被認係不公平競爭。在該案中，原告是傳單、報紙及廣告經銷商，被告先與原告締結了兩份契約，委由原告處理銷事宜，原告於締約後隨即開始擴大營業，並召募經銷員工與管理人員，準備幫被告公司派送購物新聞。孰料被告隨即取消合約，並將原告的經銷及管理人員挖走。承審法院認定被告之行為除涉及違約外，更屬不公平競爭；因其先誘使原告協助其建立經銷網絡，於取得所需商業知識、方法與紀錄後，便終止與原告之契約並挖角；這種藉由違約來促成挖角之行為，即屬不公平競爭。
其次，挖角也同時可能涉及反壟斷責任，或稱之為掠奪性聘僱(predatory hiring)。換言之，當挖角者具有獨占力量，且其目的非在於召募人才，而係在於奪取競爭對手之營業時，即屬之。此外相對於反壟斷法，若是訴諸美國案例法(Common Law)，則原告必須證明被告挖角之目的在於癱瘓原告之業務。
只是不當獲取營業秘密？還是不公平競爭？
另一個顯然與不公平競爭相關的是不當獲取營業秘密(misappropriation of trade secret)，在我國於民國106年公平交易法修法後，已將原本的不當獲取營業秘密移除，並納入營業秘密法，然則在理論上，其中仍有與第25條之「…其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」競合之處。換言之，當被告明知或可得而知其營業秘密係透過不當之方式所取得時，除除將涉及侵犯營業秘密外，若其行為係屬於整個不公平競爭手段之一部，此時仍有違反公平交易法上開第25條規定之可能。
先就侵犯營業秘密部分來看，在美國，當被告未經原告明示或默示之同意，而藉由下列方式洩露或取用他人之營業秘密時，即屬不當獲取他人之營業秘密；使用不當之方式取得營業秘密。
在洩漏或使用營業秘密時，明知或可得而知其秘密係出自以不當之方式取得者，或係於負有保密義務或限制使用之前提下所獲；或者係透過其他有相同義務或使用限制者處所獲取。
在職務實質變動前，明知或可得而知其屬營業秘密，且知道其係意外或因錯誤而獲得者。
在我國新公平交易法施行後，依專家之見，似乎有將侵害營業秘密與惡意挖角區分適用法規之現象；例如，有認為公平交易委員會於舊法之相關說明，「仍可提供企業依營業秘密法請求時之參考。至於，其他涉及惡意挖角行為，則仍可受新公平交易法之規範，企業得依新公平交易法第25條，主張競爭者有「足以影響交易秩序之顯失公平之行為」而請求損害賠償或使競爭者自負行政法上之責任。」者，並分別「依公平交易法第30條、營業秘密法第12條、民法第184條第1項後段及第2項之規定，向競爭者及/或離職員工請求損害賠償外，如離職員工與企業簽訂有競業禁止條款，企業亦得依該條款向離職員工請求負擔違約責任，此外，競爭者及離職員工尚須依其違犯之公平交易法、營業秘密法受有行政及/或刑事上之處罰。」
基本上，這種思維雖大致與美國法之發展相似，然則基於挖角、獲取營業秘密或違約，往往僅是企業不公平競爭之手段，若我國的執法觀點不能像美國的實務一般，容留以宏觀的促進效能競爭角度來看待問題之空間，而僅能按前述三者之訴因各別處理時，將會導致必須以違法行為所適用法律之爭訟為核心，進而課原告難度既高又多元之舉證責任；這種現象正有如早期加州法院傾向鼓勵人才流動一般。然則在當前台灣已進入知識經濟時代，而新舊企業都必須和當前的矽谷一樣，面臨激烈的人才爭奪甚至高額訴訟之際，若不能自競爭法的高度來處理爭議問題，顯然無法滿足台灣必須兼顧創新、人才流動與產業公平競爭的數位產業未來。
如何自公平競爭角度來界定犯意
其次，在涉及叛將問題時，最容易引發爭議的問題，往往是涉案被告主張他們沒有犯意。但是在司法解釋上，犯意通常是伴隨一些描述性用語來呈現的；例如，不當獲取(misappropriate)通常意指以不法之方式取得(appropriate wrongly)、以不誠實的方法據為己用(to appropriate dishonestly for one’s own use)，或不法使用(use illegally)，此時其不法通常已隱含一般之故意(general intent)在內，而不誠實則已內含特定故意(specific intent)。在United States Golf Association v. St. Andrews Systems一案中，美國法院便指出:「不當獲取原則…已被適用在不同的場合，只要法院覺得一造當事人有不公平對待對造當事人之事實，且這些行為並未被其他三個特定智慧財產權立法，即著作權、專利、商標與欺罔之特定法所涵蓋…」( “doctrine of misappropriation . . . has been applied to a variety of situations in which the courts have sensed that one party was dealing ‘unfairly’ with another, but which were not covered by the three established statutory systems protecting intellectual property: copyright, patent, and trademark/deception as to origin.”)均屬之。綜上，當涉及不當獲取之行為時，其行為之不法可以是「故意」「不公平」「不誠實」之意。
依公平法來證明犯意之存否將更具程序上的公平性
此外在新創與既有產業間，因挖角所衍生之諸多爭執重點中，不當獲取營業秘密之威脅(threatened Misappropriation of Trade Secret )，應係重中之重。若自不公平競爭之角度言，當被告因重大過失(recklessness)或過失(negligence)導致營業秘密所有人之財產實質曝險(at substantial risk)時，原告是可以在秘密曝光前，便主張受有不當獲取營業秘密之威脅(threatened misappropriation)的空間，此時除可以依據營業秘密法請求假處分外，並得以有妨礙公平競爭之虞視之。此外若涉案被告有具體洩密之現象(assertive action intending to disclose)，權利人亦得為同樣之主張。
我們常常看到像台積電這種一線科技企業便經常面臨的場景，也就是夜半時分緊急啟動危機管理，提請檢察官儘快查扣竊密或洩密證據，然則先不論完成調查最快或許3個月(而一般說法是平均8個月)，若不能讓受害者有透過假處分或禁制令來控管風險之可能，那麼遲來的正義將不具意義；另一方面，對於跳槽的人而言，若在原有工作所獲成長，不能被用以換取更好的薪酬或工作環境，這似乎亦侵害了他們的工作選擇自由。故此，如何證明其威脅之犯意存在，自然成為攻防重點。這點對於職司公平法的公平會尤其重要，畢竟在公平法的領域，針對的是企業間的不公平競爭，而不涉及對於受僱人的直接限制，故此，較不會影響人的就業自由。其次，因相對於刑事的證據法則必須達到不容合理懷疑(beyond reasonable doubt)之標準，公平會對於第25條的處理，以及依據第29條的請求停止或防止、第30條的損害賠償，似乎均只要奉行優勢證據原則(preponderance of evidence)即足以當之，這似乎也較能貼近雙方攻防的公平性。
當然，在過失責任的究責體系下，這不當然代表主張受害之企業就可以免去對於被告主觀違法之舉證，只是在公平法本諸社會法益的體系下，要求政府(例如我國之公平會)分擔其舉證之責任，似亦屬允當。參考美國司法實務(包括違反營業秘密法部分)，對於是否存有不當獲取營業秘密之威脅，是可以本諸情況證據(circumstantial evidence)為判斷的；此時，若依據學理所稱的最保守模式(the most passive )來看，只要受僱人簽署了保密及禁止競業協議，其中並敘明聘僱終止時，其秘密全歸或回歸原僱主專有，卻在轉任新僱主後，將載有原僱主的秘密資料或資訊一併攜往，此即屬之。
準此，回歸公平交易法的不公平競爭規範，當新雇主聘僱其競爭對手之員工時，是否對於該員工之洩密或違約，直接推說不知情即可？實容有疑義。姑不論依據我國營業秘密法第10第1項第2款之規定；「知悉或因重大過失而不知其為前款之營業秘密，而取得、使用或洩漏者。」即屬違法，而承上所述，當該跳槽員工已被認為違法使用營業秘密時，依據同法第10條第1項第3款之規定:「 取得營業秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業秘密，而使用或洩漏者。」該業者同樣難以卸責，但在實務上，回歸營業秘密法的舉證，或將只能陷入既有要件與個別行為人之究責。但是在我國，似乎並未能斟酌應否以公平法之角度視之，跳脫個案，而以這可能是一種受僱人與新僱主之間的共謀行為(conspiracy)處理之。
挖角也可以是共謀不公平競爭之一部分
在涉及共謀的情況，同樣是可以使用情況證據來究責的。例如，美國密西根州的東區聯邦法院(Eastern District of Michigan Federal Court)便曾在處理一個涉及寵物食品秘方之案件時表示，「共謀可以透過情況證據以及依據推論來確立。」(‘conspiracy may be established by circumstantial evidence and may be based on inference.”’) 蓋因通常在保護營業祕密時，少有企業會留下直接證據來讓別人利用的。
例如，在一個美國第七巡迴上訴法院審理的百事可樂控告桂格子公司公司的案例中，便認為，被告公司顯示出其「欠缺誠信(forthrightness)」且「未正當行事(out lie on other)」；原告百事可樂表示，該公司有如在大賽前遭到球員按劇本跳槽對手團隊之對待，最後法院認定，涉案之經理人(也是被告)係在受僱期間便接受新職，加以該經理人在原先受僱期間已簽署保密協議，多年來並能密切接觸原雇主之機密資訊，甚至在接受新的聘僱邀約後亦然。是以該法院接受了百事可樂的主張，並援用「無可迴避洩密可能」(the doctrine of inevitable disclosure)原則，來禁止被告經理人履行其有影響與百事可樂競爭關係之新職。這個案例雖引起了相當大的爭議，但卻也代表了挖角本身可能同時影響到聘僱雙方的風險。
就台灣公平交易法第25條有關「其他欺罔而顯失公平」之不公平競爭而言，同上所述，對於這類超出民事契約、刑事竊密，以及違反智慧財產特別法之綜合型案件，理論上應有其適用空間，畢竟這往往是競爭企業間，進行不公平競爭過程下的複合式競爭規劃；然若要妥善的加以處理，實有賴公平會之介入，並和其他權責機關或司法單位共同協力。
重點追究「挖角的」僱主才是平衡商業倫理與鼓勵創新之道
其實，按常理而言，一個離職的員工，要求就所有在原職務上所獲經歷與知識，小心區別其營業秘密的界線，這對一個忠實履行工作義務的人而言，幾乎是不可能的。故此，與其將重點放在受僱人員，不如將重心置於挖角的僱主，並訴諸競爭法則來看待挖角行為，如此更能維護發展新創所需的人才流動性，同時鼓勵符合效能競爭理念的產業競爭。
例如，以不公平競爭為主題的美國法律彙編第三篇(The Third Restatement of Unfair Competition)便表示:「若涉及洩密的實質風險，禁止洩密或禁止參與已顯示出具有洩密之特殊風險的計劃，或許都是適當的。」(“[I]f there is a substantial risk of disclosure, an injunction prohibiting the disclosure or prohibiting participation in a particular project that presents a special risk of disclosure may be appropriate.”) 此外，美國最高法院更表示，「維持商業倫理的標準以及鼓勵創新正是被廣泛置於營業秘密法之後的政策」(“[t]he maintenance of standards of commercial ethics and the encouragement of invention are the broadly stated policies behind trade secret law.”)
在這種強調商業倫理的原則下，上開最高法院便表示；「誠信與誠實，以及公平交易乃商業世界特有之生活與精神所賴」(The Court in Kewanee Oil stated that “[t]he necessity of good faith and honest, fair dealing, is the very life and spirit of the commercial world.”)。準此，即便對於受僱人在法律與道德上欠缺客觀可究責之處，新的僱主仍必須被追究其不公平取用競爭對手(原僱主)之機密資訊(受僱人於原職簽署保密協議而取得者)，來獲取商業利益之責任；而這也正是「欺罔而顯失公平」之著例。
我國應以追求公平競爭的原則來建構科技人才流動的新秩序
在前述美國法律彙編的一個評註中，我們可以看到自競爭法角度來處理洩密威脅的重要方向，略謂：
「給予禁制令救濟的妥適性必須取決於雙方當事人及公眾之利益；包括原告因營業秘密所保有之商業利益、被告所享有得免受干擾之合法商業交易，以及公眾所享有帶動創新與促進積極競爭之利益。」
在我國修正公平法之後，在向台積電這樣的叛將案件，營業秘密的保護似乎與挖角脫鉤，而違反聘僱契約之限制亦然；尤有甚者，似乎鮮有訴諸公平競爭來維護權利者。然則有鑑於我國刻正積極地推動數位發展部之設置，證諸矽谷經驗，未來這類的訴訟定將有增無減。若我國能以建立人才流動秩序的角度，本諸維護公平競爭的原則來處理這類複合型的案件，並透過導入效能競爭；追求資源配置與技術配置效益，及公平性的評量標準，來評斷新舊僱主與受僱員工三坊間之競合關係之適法性，並藉以反映出權衡勞資間之衡平、企業間之競爭效益，以及維護整體社會福祉之必要性；此種爭訟體制的策略調整，寧非更能契合台灣當前面臨之「類矽谷」挑戰。
[1] 工商時報；https://ctee.com.tw/news/industry/377950.html
＊作者為國立清華大學科技法律研究所教授
