背景說明（註1）
蔡總統在2019年大選前的9月間，對抨擊她沒有完成博士論文、未取得英國倫敦政經學院博士學位及所展示之畢業證書造假的彭文正等3位教授，提出妨害名譽罪告訴後，台北檢察署遲遲沒有偵查動作，彭文正則每天在他的節目頻道中追蹤案情及呼籲蔡總統認錯撤告，三個月後，彭教授反被動為主動，向台北地方法院對蔡總統提起本件「確認被告1984年版博士論文不存在」的民事訴訟。台北地院從未開庭，也未曾書面闡明、詢問、要求補正，就直接在大選後第4天以「其所訴事實在法律上顯無理由」判決駁回(民事訴訟法第249條第2項)，案經彭教授上訴高等法院，受命法官讓雙方交換準備書狀2次後，不開準備程序調查證據，就直接訂「言詞辯論」庭，時為今年10月27日上午11時開庭辯論，當天庭詢答辯歷時約90分鐘。(註2)
出席者：上訴人彭文正、訴代李律師、張律師
被上訴人蔡英文的訴代連律師、張律師
法官：審判長黃明發、受命(承審)林政佑、陪席周美雲
第一彈
審判長顯然有備而來，劈頭第一個法律問題就問確認之訴的法定成立要件「確認利益」之有無，即「上訴人確認1 9 8 4 年版博士論文的標的物不存在，對上訴人的確認利益為何？」。首先上訴人彭教授就情理、事態角度回答說: 「蔡總統告我刑事妨害名譽1年多不開庭、也不調查證據…，法庭的延宕讓我完全無法進行公平的訴訟，同時蔡總統把相關的證據資料非法封存到2049年12月31日，讓法院無法調查…，我才不得不提出此訴訟。」。
上訴代李律師接著答稱：「確認事實存不存在的訴訟，有無確認利益，要看有無指涉到特定的法律關係，而此特定的法律關係會不會因為本件的確認之訴得加以排除。就本件言，如果能夠確認被上訴人蔡總統的1 9 8 4 年版的博士論文不存在，那麼就可以證明被上訴人沒有取得博士學位，她的畢業證書就是假的，因此被上訴人就不能夠再提告上訴人侵權損害、要求任何賠償，所以上訴人此一被被上訴人告侵權損賠的危險就可以排除掉。」；進一步申論到：「如果被上訴人已經對上訴人提起侵權損害賠償訴訟，那本件的標的事實就可以在該案件進行，本件就沒有另行確認的必要，此為預防性訴訟的特質，……」；
訴代張律師補充稱：「被上訴人在去年提出了刑事妨害名譽的告訴後，在法律上被上訴人主觀上既然有刑事的妨害名譽，就會有民事上的名譽權損害賠償請求權的現實存在，必須在2 年提起，如果不在2年內提起時效就會消滅，2 年內我們擔心被上訴人除了刑事外會不會提起民事上的損害賠償，為了要防範被上訴人提起民事損害賠償的請求，所以我們有提起本件確認之訴的必要，……」。
接著，換由被上訴方訴代連律師答辯稱：「由方才上訴人及其訴代之陳述，可知並”無現在存在”的法律關係或民事訴訟，本件顯無確認利益。」；聞此，上訴方訴代李律師馬上反駁稱：「被上訴人訴代所謂沒有現在存在的法律關係，是指沒有『已經提起訴訟』的法律關係存在，但是法律邏輯上，如果本件事實所涉的侵權損賠法律關係已經起訴，本件的標的事實就可以在該已經起訴的侵權賠償訴訟中加以調查、確認，因此如果本件標的事實所在的侵權賠償法律關係訴訟已經起訴的話，那本件就沒有確認利益、應該要駁回。」
第二彈
審判長接著拋出事先備妥的第2個問題：「提確認之訴要有私法地位的不安，目前有何私法地位上的不安？」，或許上訴方訴代李律師前面曾經部分回答到這個問題，另一訴代張律師有默契地接問詳答稱：「被上訴人既然在去年提出了刑事妨害名譽的告訴，在她主觀上認為我們有妨害她的名譽，就會產生除了刑事的妨害名譽罪外，還有民事的侵權行為損害賠償請求權存在，這種存在如果不談時效，理論上從現在開始都會存在，我們就一直會承擔被蔡英文提起民事賠償訴訟之風險，所以我們必須要提起本件確認之訴，如果確認被上訴人沒有博士論文，這個被告民事侵權損賠的風險就不會存在。反之，如果被上訴人早先提起損害賠償訴訟，我們就不能提起本件，因為請求損害賠償之訴可以包含確認之訴，就必須在該案去抗辯，甚至連反訴都不能提起，因為法院如果要認定被上訴人的損害賠償請求權存在，必須先確認被上訴人有1984年版的博士論文，而且這個博士論文須合乎英國倫敦政經學院繳交博士論文的所有行政程序，包含有繳交存放在三個圖書館，方才李律師只提到SHL、IALS兩個，還有一個LSE圖書館，這樣才能頒發博士學位證書，……」。
不料，被上訴方訴代律師似乎沒聽懂上訴方的說明，老調重彈地主張侵權行為訴訟『需現時已經提起』才會有法律上的不安云云，而答稱：「被上訴人告訴上訴人妨害名譽，也尚未經檢察官認定成立犯罪並予起訴，被上訴人迄今亦未就上訴人之行為是否構成民事侵權行為予以起訴追究，現在沒有存在一個現時的侵權行為訴訟，就無法去臆測侵權行為請求權人如何主張其原因事實，所以一個現時沒有存在的東西，就不會造成上訴人任何私法上地位的不安，上訴人自無預防之必要。」。上訴方張律師聞言立馬反駁稱：「依照民事訴訟法第247條第1項之修法理由，確認基礎事實之訴的目的就是要發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，本件確認之訴如果確定被上訴人真的沒有博士論文，所預防被起訴請求賠償的風險就不存在了，就可以預防後續的紛爭。」。沒想到被上訴方連律師仍堅持已見地答說：上訴方仍未說明「本件論文存在否」與「侵害名譽權侵權行為」之間的「相關的法律關係」？且蔡總統也未思考是否追究民事侵權行為的問題，故不能以現時不存在的假設性事實去推演被告的風險云云。
聽到這裡，審判長不疾不徐地向被上訴方訴代連律師發問說：「以確定判決為何不能除去他們現在所承擔的風險？」，並行使闡明權，舉了一個甲闖紅燈撞傷乙的實例給被上訴方訴代參考。審判長說到：乙說甲闖紅燈撞傷乙，甲說沒有，乙告甲因闖紅燈有了過失傷害罪，這時甲為了預防乙將來告甲民事侵權損害賠償，甲因此提起確認沒有闖紅燈這個事實的訴訟，這樣甲不僅可排除刑事傷害罪，也可預防將來被乙告侵權損害賠償的法律上不安(風險)。這樣的解說您有何意見？令人訝異地是，被上訴方連律師答非所問、仍舊老調重彈地稱：「民事部分有無確認利益，應以事實審終結時的狀態為判斷依據，迄今為止並無民事訴訟存在，上訴人即無確認利益，是否提起民事訴訟是被上訴人的處分權，被上訴人迄未提起，上訴人便無私法地位之不安。」。
第三彈
審判長接著問到上訴方的主要理由：「兩造就一審以不經言詞辯論依照民事訴訟法第249條第2項規定，逕行駁回原告之訴，程序上有何意見？」。上訴代李律師接問答稱：「按照民事訴訟法第247條第2、3項規定，如果上訴人起訴及補充理由狀等書狀就本件標的事實所涉及之法律關係的陳述，不夠明確的話，審判長依闡明義務的規定，應該開庭加以闡明，命上訴人陳明本件標的及其所指涉法律關係之存在，以及為何是本件的基礎事實，而不是其他基礎事實做為標的的原因，但是原審審判長違背闡明義務的規定，我們認為是重大程序違法，影響我方審級利益，應該要廢棄發回。」；張律師補充答稱：「我方除了主張民事訴訟法第2 4 7 條第3 項原審完全沒有闡明就逕行判決外，還違反民事訴訟法第199條之1第1項、第199條第2項之規定，法院沒有行使闡明權也沒有曉諭當事人，這都是違反，再加上我們所沒有主張的內容出現在原審判決，我們主張的內容原審判決卻沒有出現，所以我在收到原審判決後的今年2月2日，就對原審承辦法官提出公務員登載不實及公然侮辱之自訴案件，我擔任自訴人，目前開過一次庭。」。
被上訴方訴代連律師接著答稱：「上訴人主張論文存否是一個侵權行為法律關係的基礎事實，可是自其原審起訴至今言詞辯論時，仍未具體說明其主張的侵權行為法律關係的原因事實為何，故空言論文存否是某一侵權行為法律關係存否的事實，是屬空泛。」。就此，上訴代李律師立即回應稱：「被上訴人所稱上訴人未具體提出侵權行為法律關係的原因事實，與事實不符，詳參起訴狀第二點所載及歷次書狀所載，尤其補充上訴理由三狀第二大點已詳細說明。」，顯然也是有備而來的李律師，並當場提出民事補充理由四狀，再回應說到：「庭呈書狀第一大點是針對言詞性侵權行為的基礎行為事實做進一步說明。因為是“言詞性的行為”來損害了被上訴人名譽，而名譽是抽象的，通常名譽的損害方法也是以言詞文字加以侵害，本件就是完全符合這樣的類型，所以本件標的事實所涉及的侵害名譽權損賠法律關係，其侵權行為構成要件的行為事實，就是兩造互相攻擊的言詞，但言詞只是行為形式，言詞的意思內容才是實際侵害的行為事實，故該等侵害言詞的內容、意義及作用，就是該侵害名譽權損賠法律關係的侵權行為的基礎事實。」
最後一問
這時庭訊已進行約80分鐘，審判長拋出最後一問：「兩造有無其他補充？」。被上訴方連律師這時才使出絕招稱：「民事訴訟法第247條第2 項要以事實做為確認之訴的確認標的，必須以不能提起其他的訴訟為限，上訴人如果主張論文存否是某個侵權行為法律關係的基礎事實，上訴人可以直接針對其主張的民事法律關係，如某年某月之侵權行為事實不存在，提起確認被上訴人對上訴人之侵權行為請求權不存在，故上訴人顯然可以其他訴訟、途徑為其主張，本件係屬單純事實，明顯無確認利益。」。上訴代張律師立馬回應稱：「請求權本身是法律關係，不是法律關係的基礎事實，如果依照對造的說法，民事訴訟法第247條第1項後段確認基礎事實之訴就沒有存在的價值，完全不需要修法而要廢法，民事訴訟法第247條第2項是針對基礎事實而不是針對法律關係而設，法律關係是建立在基礎事實之上，請被上訴代舉一個例子，有基礎事實卻沒有法律關係的例子，如果今天不存在法律關係，就不會存在基礎事實，我就不會來法院，就不會提起本件確認之訴。」；訴代李律師則補充稱到：「因為上訴人是被告、是被動方，所以上訴人如果要提出確認之訴，是可以選擇就基礎事實來確認之訴，因為我們不知道對造要告的侵權損賠構成要件的行為事實是哪些，我們不確定，就此點不確定原因行為事實的法律關係的內容，被上訴人訴代剛剛也主動說明是認同此觀點，即被上訴人到時會用什麼原因事實來告也還沒有確定，但就是會有被告侵權損賠的風險，所以上訴人選擇原因事實中的前提事實即1984年博士論文存在否為標的，可以舉一反三，有確認之利益。詳另參今日庭呈理由四狀第一大點及109年9月4日民事補充理由三狀二、3.所載。」(註3)。
至此，審判長宣示：若有其他補充請一週內陳報，本件候核辦！換句話說，案件沒有辯論終結、諭知何時宣判，但依法，若是程序性判決，審判長是可以不再開庭，直接合議下書面判決的，結果如何？就讓我們拭目以待此一世紀性精彩辯論後的結果吧！
註1：這次開庭辯論，是就民事訴訟法第247條後段所訂「確認基礎事實之訴」的確認利益成立要件，所為一場世紀性大辯論，頗值參考。
註2：本文引號內文，都是開庭的言詞筆錄記載內容，有少部分文字調整，但完全未更動陳述者原意。
註3：該二書狀是在說明涉嫌妨害名譽的言詞內容，可分三類事實，一是沒有通過口試、成功提交的合格博士論文，二是沒有取得博士資格學位，祇是相當於碩士學歷，三是所展示畢業及補發的3張證書不是真的。上訴方主張第一項事實是其他兩項的前提，也就是沒有合格的博士論文，就不能取得博士學位，沒有博士學位就不會有真的博士畢業證書。因此，祇要就第一項原因事實為確認，就可以舉一反三，解決所有言詞有無侵害蔡總統名譽的紛爭。
＊作者為台灣司法改革關懷互助協會律師
