＊寧可錯放不可錯罰─防止法官預斷
訴訟程序在本質上，是個在事發之後企圖發現事實真相的過程。法官是人，從事的卻是類似神的工作；法官恆需於事後發現事實真相，不一定每案都能得到足夠的證據不說，當其面前出現指向歧異、相互牴觸的證據時，最為難的情形，倒還不是法官根據證據足以形成被告有罪或是無罪確信的案件，而是法官檢驗證據完畢卻無法形成被告有罪或無罪確信的時候。此時法官無論判決有罪無罪，都有可能發生錯誤；然而，法官又不能因為怕錯就不做判決。在法官無確信而有懷疑的時候，無論判決有罪還是判決無罪，可能會犯錯的機率其實是一樣的，但是結果卻大不相同：判決無罪的錯誤會是錯放了有罪之人，判決有罪的錯誤則是寃枉了無辜之人。此種情形事實上經常無法避免，在制度上應該如何取捨呢？依照無罪推定原則，一旦尚有合理懷疑，就該判決無罪；這其實正是蘇東坡千古名文之中所說兩害相權的道理：「與其殺不辜，寧失不經。」寧願犯下違背經書（亦即有罪不罰）的錯誤，也不願意犯下將無辜的人定罪的錯誤。
這正是無罪推定與有罪推定的分野之處。審判者的心中尚有疑問而可能發生判斷的錯誤時，寧肯錯放，也不肯錯罰！國家司法追求正義，怎麼可以為了怕錯放了壞人而不惜寃枉好人呢？所謂無罪推定，所欲防止的是法官預斷的危險。無罪推定的前提，是法官未必每個案件都能有如神一般的後見之明，而是可能發生錯誤的人；因為法官常有可能在看完了證據之後，仍然不知道正確的答案是什麼的。而預斷，則是法官在聽訟之前即已自以為是，認為自己一切均已瞭然於胸，看不看證據也無所謂，也就是不認為自己可能發生錯誤。此中最糟糕的危險，則就是會使得無辜的人入罪。無罪推定要求無合理懷疑才能定罪，不為別的，就是要避免此種風險。
許玉秀大法官在釋字第582號解釋的那篇協同意見書中，還使用了八個字形容我國刑事訴訟法的運作情形是：「規定無罪，操作有罪。」為什麼會如此呢？原因可能不只一個，但是一定與許多法官仍然無法告別依預斷行事的習性有關。最近有個在審判之前輿論已然喧騰不已的殺人案件，法官見到媒體呼為「蛇蠍女」的被告，竟要被告知罪、要她看書、覺悟、哭泣懺悔面對死刑，還劈頭問出「判你死刑可以接受嗎？」「你覺得判你死刑的意義是什麼？」等等問題，就是標準的「規定無罪、操作有罪」而視無罪推定如糞土的例證。試問，這不是法官預斷是什麼？無罪推定原則排除法官預斷，應是不分案件的；任何案件，法官在沒有看完證據、沒有聽完被告的最後陳述之前就先下結論，就是法官預斷。在完成審判程序之前，法官拒絕虛心保留自己不知道答案的可能性，不管是因為媚俗，還是因為根本不懂得無罪推定原則背後的憲法正當程序精神，都將使得審判程序成為一種過場，不但會喪失審判的公信力，同時也就是一種違背憲法要求的審判。
台灣的司法，什麼時候才能完全脫離預斷的違憲習慣，認真地踐行無罪推定的要求，根據無合理懷疑原則審判呢？
＊作者為東吳大學法研所、台灣大學政研所兼任教授
