二、程序部分
(一)最高法院決議在前,大法官解釋在後,各說各話
貌似不盡合理的刑事訴訟法第376條,其實是覆審制的配套。我國刑事訴訟的第二審上訴沿用日本戰前的全面覆審制,前審進行過的事證調查跟訴訟行為當做沒發生過,後審法院必須從頭來過,自行調查證據、認定事實。相對於德、日的詳盡事實審(上訴只是補充性質)跟法律審各一次,我們的覆審制可是徹底審理兩次,耗費那麼多資源,基於訴訟經濟考量,才會禁止第376條所列案件上訴第三審。覆審制的原意是讓法官儘可能依職權發現真實,實現正義,不能說錯,但實踐結果卻是負面效應凌駕原始用意,所以絕大多數國家都不採用了,唯獨在我國迄仍肥碩福泰,只好用刑事訴訟法第376條節省司法資源。這不是什麼法理或意識形態的堅持,是現實的經濟跟人事問題。
覆審制既然把砍掉重練當成後手法院職責,二審法院照說不該對上訴理由要求太多。為了指導二審法院履行覆審制的職責,最高法院7月初才作成今年度的第8次決議,要求二審節制以「未敘述具體理由」拒絕受理上訴,也就是希望二審多收一些案件,在法官論壇引起論戰,被點名的吳燦庭長也發表文章,剖述心跡。孰料決議文餘溫猶在,緊接著換大法官以752號解釋給最高法院增加業務。儘管大法官今年以來才作成9件解釋,舉行一次言詞辯論,給別人增加工作倒是不手軟。頗有警世意味。
(二)未行言詞辯論之憾
752解釋的審查過程沒有進行言詞辯論,更不要說直播了,所以我們看不到各別大法官關於實體爭議的攻防。至於溯往適用的論辯、如何盤點解釋文所謂「於本解釋公布之日,尚未逾上訴期間」案件並送達曉示上訴期間的裁定書,以及怎麼應對「刑事訴訟法第376條第3至7款」、「上訴期間於本解釋公布之前屆滿」案件的上訴聲請──總不能叫人家通通去聲請釋憲吧──,沒看到業務直接相關的刑事廳、統計處以及高等法院的陳述,無從得知官員估算的直接衝擊規模,相當可惜。
(三)司法院正、副院長的角色衝突
實則,言詞辯論會有不方便的地方。不准聲請人一上訴的是固然是高等法院,但所依據之刑事訴訟法,也就是釋憲標的主管機關是司法院,業管單位是刑事廳,而直接督導刑事廳業務的不是別人,就是司法院正、副院長。將來憲法訴願上路,原告、被告對立,則言詞辯論時,司法院首長是要以被告機關代表人的身分坐在台下呢,還是華麗轉身為大法官,堂皇坐上審判席?
司法院這間大屋子裡,大法官是大法官,刑事廳是刑事廳,各有各忙。司法院大法官審理案件法施行細則第30條第1項還規定,大法官審理案件之分配、審理、討論及其他經過情形,均應嚴守秘密,所以理論上刑事廳要等到752號解釋公布,才知道該修哪些法條。但事實是,刑事廳早就擬妥刑事訴訟法第253條、第284條之1以及第376條的修正草案,而且就在752號解釋公布的同一天下午的第163次院會通過。這不可能是巧合。如果正、副院長要承擔法規修正的政治責任,就不宜參與釋憲案的審理,因為這兩種立場是不應混淆的。如果正、副院長可以提早依釋憲案結論指示刑事廳擬具修正草案,那大審法施行細則第30條也可以跟著改了。