憲法第十六條關於訴訟權保障之核心領域，在於建立公平法院，使人民享有合乎正義審判程序之權利，亦即人民於訴訟程序中，應居於訴訟主體之地位，理當有權要求審判機關在其組織與審判程序上給予符合公平與有效之權利救濟保障，亦即立法機關固須制定法律為適當之法院組織及訴訟程序之規定，而司法機關於適用暨解釋法律時，亦須維護此一核心內容為其闡釋鵠的；且基於有權利必有救濟（Ubi jus, ibi remedium），故此等組織及程序，必須具備實效性，俾人民於權利受侵害時，有其回復的可能，應實現之權利，由此亦能獲得實現的可能性。審級制度雖係屬立法形成自由，但如審判機關濫行透過解釋立法者所訂立之「不確定法律概念」條文，違反立法者所設定訴訟救濟應循之審級制度及相關程序，增加法律所無之限制，亦即使人民接近使用憲法上法院的管道受到重大阻礙，甚至完全封鎖，以致導致難以依法獲得具備身分保障並獨立審判之法官依據法律審判之救濟，或違反武器平等原則導致審級制度僅為形式上聊備一格之程序設置，形同「司法獨裁」，其實質上並不具備權利保障功能。
上訴所採行的立法例，包括事後審查制、續審制、覆審制等。覆審制係指上級審法院應就原審判決經上訴之部分，為完全重覆之審理，關於事實認定、法律適用、刑罰量定，皆與第一審法院同其職權；續審制即第二審繼續第一審之審判，因此，在第一審所為之訴訟行為，在第二審亦有效力，而不重複調查已調查過之內容，（目前我國民事訴訟法採此制）；而事後審查制，即對於事實部分不再重新審理，而僅針對法律部分，事後審查原審判決及訴訟程序有無違誤。司法院刑事廳九十八年七月十五日廳刑一字第0980016453號函，說明四「依我國刑事訴訟法規定，第二審係採覆審制」可稽。刑事訴訟法第三百六十一條第二項增訂之立法原意，僅係為排除空白上訴。並非將續審制改變為事後審查制。任意以上訴人理由不備而裁定駁回，即以司法實務改變立法原意，是法所不許。
最高法院九十七年台上字第八九二號判決：「依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」等語。
司法院於九十六年九、十月間派司法院刑事訴訟法研究委員會最高法院法官至各地主辦「修正刑事訴訟法第三百六十一條及第三百六十七條審判心得座談會，經由最高法院各庭採用同一對「具體理由」之解釋，統一第二審及第三審之法律意見，實質上業經反覆援引最高法院97 年台上字第892號判決後已形成司法慣例，具有「判決先例」之特質，對下級審法院具有事實上拘束力，實已違犯憲法保障法官獨立審判之權力。
刑事訴訟法第三百六十一條不當之適用，造成無辯護人部分上訴不合法駁回比例修法後竟高達五十倍之遙，無疑阻斷人民接近使用憲法上法院的管道，甚至完全封鎖上訴人依據刑事訴訟法規定得使原審判決受到第二審重覆審理之訴訟權利，侵害人民應居於訴訟主體的地位，顯然違反公平審理原則。近年，法院雖對刑事訴訟法第三百六十一條二項之適用較為節制，但就法理而言，終歸是不當。依「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第二條規定，兩公約具有國內法律之效力。司法院應積極依兩公約之規定貫徹上訴人權利之保護，以副國家保護人權之意旨。
＊作者為文大法律研究所教授，兼業律師
