點閲本文的讀者，今天請設想並自問一下，如果我是法官，新收一個案子，由我決定如何進行審理，我該如何做呢？
選擇似乎不只一種。
第一個辦法，是由我先閲覧原告（也就是控方）所提出的書狀文件證據，瞭解案件的梗概，一面請被告提出答辯，看他是否承認控方說的無誤（通常被告不會如此承認）；另一面則須思考從何處開始入手瞭解案情。基本的路徑是由法官我掌握訴訟程序的進程。此處如果打個比方，待審的案件是個有待打開的卷軸畫，觀畫的我將會決定是從左從右或是從上從下打開卷軸觀覽此畫；更重要的是，我也會因時間是否寬裕而決定要分幾次進行觀覽，每次花多少時間，隔多久再進行下一次的觀覽。訴訟雙方則會每次隨著我法官看畫的進度，解說我看到的是什麼樣的畫作，也可能在過程之中建議我觀覽的重點與順序，直到我看完全畫為止。一般來說，採用這個辦法看畫，我會分段看、並且依照我認為適當的方式觀覽。這個辦法，一般稱為職權進行主義，也就是由法官本於審判的職權決定訴訟的進程。由於法官會主動調查證據，包括詢問證人以及雙方當事人特別是被告在內，常有人以為此中總還是帶有某種糾問主義（inquisitorial system) 的色彩。
第二個辦法，則是法官並不急著閲覽卷宗，而是先與當事人共同排定審判的時程；審判時法官並不需要問案，而是以聽訟為主，由雙方當事人分別舉證、質證從事攻防，審判活動是一次從頭到尾連續進行。在審判開始之前，應預留足夠的時間，給雙方自行依合意從事審判應有的準備，相互就審判時要向法院提出的證據資料先為交換，以便於審判進行時，都有充分的準備進行攻防；雙方喬不攏的程序爭執，則請法官介入斷個程序上的公道。如果再用看畫做比方，這個辦法就是先要選擇一個大家都能看畫的時間（或期間），在一起把卷軸畫完全打開，一次全部看完。在看畫時間到來之前，由雙方以共同同意的方法，進行看畫的準備安排；看畫時則全由當事人各自決定要如何向看畫的法官介紹或強調觀覽的重點。此辦法一般稱為當事人進行主義，或是對辯制度（adversarial system)，其進行審理的方式，則叫做集中審理，而與分段式審理有明顯的不同。
不論是民事、刑事或行政訴訟，這兩種辦法都有可能存在。我國的司法實務，在三種訴訟程序之中，法官都慣以職權進行的模式做為主要的方式。以刑事訴訟而言，這兩種模式其實具有實質的差異，特別是在無罪推定原則的運作上，可能存在著一些看不見的但也不容忽視的不同影響。
職權進行主義，由法官主導案件的進行，法官必定要先從了解控方的主張開始，因此通常容許控方於起訴時將所有的指控證據隨著起訴狀倂呈。當法官看畢控方的卷證之後，固然知道如何進行問案，但也容易在心中形成受到控方卷證影響的預斷。
一個簡單的道理是，當法官開始問案、尋找問案的問題時，就會發現，心中的疑問必會有些假設，假設有罪所問的問題與假設無罪的問題並不會一樣。除非問案的法官只問假設無罪的問題，就一定會有假設有罪的時候。偏偏問案的法官又不希望與人心中已有定見的觀感，同時問一些假設有罪與假設有罪的問題，看起來比較中立一些。其結果就是只要採用職權主義進行問案，原該是謹守無罪推定立場的法官，幾乎無可避免地會有改採有罪推定的時刻。控方也會發現，只要是法官運用職權問案，就會有向控方靠近的時候；採取當事人進行，純粹聽案的法官，則始終是個需要控方說服的對象。在台灣有些有經驗的檢察官根本選擇不是每次到庭，或是出庭時儘量讓法官詢問被告或證人，自己則能不說話就不說話，就是誘使法官推定有罪的上佳策略。而法官只要不肯承認自己可能會受影響而形成預斷，就會難以拒絕主動問案、把整個案子握在手中的誘惑。
因此在職權進行主義的訴訟制度之下，如何強調無罪推定，都不為過；也必須一再強調無罪推定來防止法官預斷。
當事人進行主義，由於採取集中審理，法官聽訟並不先看卷證，控方起訴時只須有起訴書，不必呈送卷證；日本法上稱之為起訴狀一本主義（只有一份起訴狀而無證據隨行的意思）。此詞台灣法學界一直延用迄今，圈外人則可能聽來一頭霧水。當事人進行主義制度裡不必先看卷證的法官，審判時一次聽完雙方陳述辯論，自然更可以免除預斷；當事人進行乃是比職權進行更能夠徹底實現無罪推定的辦法。
多年以來司法院推動刑事司法改革，每次談到要採取起訴狀一本時，以法務部為代表的檢察系統都會反對。說的直白一些，不能令人接受的一個原因就是，檢方不肯放棄利用卷證併送的現狀，形成法官預斷而動搖無罪推定所帶來的舉證便宜。另外一個常常聽到的理由，大概就會說當事人進行主要盛行於英美法國家，大陸法系國家採取職權進行仍然很多，改變並不必要。這就是在迴避討論落實無罪推定的重要性，而只是依賴法系血統論做為說理的遮掩或是形式支撐了。因為，我們想要談的是那一種選擇更有道理、更有助於成就司法所應追求的正義，而不是在選擇或回答我們究竟屬於什麼法系。
其實不管那個法系，檢察官辦案都會從有罪推定開始搜證，但是因為了解法官會基於無罪推定而只就罪證無合理懷疑的案件判決有罪，所以凡是檢察官起訴的案件，應該都是檢察官自認舉證已達無合理懷疑的程度、企圖邀得法官的認同而判決有罪才對。即便如此，審判中經過被告抗辯之後，法官亦未必認為檢察官的舉證已經達到無合理懷疑的程度，而仍然可能判決無罪。如果法官不堅持無罪推定，檢方就會放寬起訴標準，無辜者入罪的風險自然大增。
檢方希望法官將有罪並無合理懷疑的被告定罪，當然是應該的；但是不能希望法官放棄無罪推定而將尚有合理懷疑的案件也判有罪，寃枉無辜也在所不惜。檢方拒絕接受起訴狀一本，不能否認此中具有期待法官預斷而增加判決有罪的機會。這是想在制度上弱化無罪推定，絕不可取。加上刑事訴訟法一方面規定檢察官知道有犯罪嫌疑應該開始調查（第228條），另一方面竟又規定檢方認有犯罪嫌疑就應該起訴（第251條），法官預斷而將無辜者入罪的風險是雙重的。所以這就是我認為刑事訴訟法第251條規定有違憲之虞的道理。試問：將開始偵查犯罪的標準訂得跟提起公訴的標準一模一樣，都是「有犯罪嫌疑」，又有什麼道理呢？在這種情形下，實在更沒有理由鼓勵法官自信滿滿、以為自己不會預斷、而選擇使用職權進行的方法指揮訴訟。法官難道不可以更謙虛一下，寧可優先選擇更能避免寃枉無辜的當事人進行主義，而不只是隨著過去的習慣偏愛職權進行主義主控一切？
依照現行的刑事訴訟法制，法官完全可以決定採取職權進行還是當事人進行，法官是該相信自己不會預斷還是該更忠於無罪推定原則昵？真正認同無罪推定原則是憲法誡命的法官，應該怎麼選擇，難道還不清楚嗎？請問讀者，如果擔任法官，您的選擇是什麼呢？
＊作者為東吳大學法研所、台灣大學政研所兼任教授
