「被告側拍某位士官全裸露鳥熱舞，是否有罪？如果您是國民法官，您會怎麼判斷？」在《國民法官法》即將施行的同時，若不談論該法於將來的具體適用案件，我們來觀察之前國軍士官在有女陪侍的KTV小吃店包廂內（全裸露鳥熱舞）遭同僚側拍，當拍攝者提告《妨礙秘密罪》並經檢察官起訴，這確實是一個可以深思的司法問題或議題，也是筆者寫本篇文章的重點。
是否「無故」竊錄未公開活動？
該案之案件客觀事實係2019年1月24日晚上9時許，海軍192艦隊7名軍士官相偕至高雄楠梓葛O美小吃店聚餐，眾人在有女陪侍的包廂內飲酒作樂，席間被告彭男「未經同意側錄」同仁全裸熱舞的影片38秒。後上開影片因不詳原因於網路上流傳（彭男所涉散布猥褻物品等罪嫌已不起訴處分確定），本案於2019年6月中旬，海軍召開懲罰評鑑會議及透過媒體報導，該案遭側拍告訴人（被害人二人）依法對彭男提出告訴，檢察官起訴認被告彭男涉犯《刑法315之1條第2款》無故竊錄他人非公開之活動罪嫌。
彭男（該案）影片如何？（詳媒體影片連結；最後紀錄時間2022/01/11）當國軍士官在五光十色之包廂裡全裸露鳥跳舞嘻笑，穿著清涼的侍女在旁陪宴作樂，嗣經媒體報導，社會與論一片嘩然，稱為「海軍之恥」，令人懷疑這就是我們的國軍？當時艦隊指揮官中將李宗孝還開記者會鞠躬道歉。誠然軍人休假時放鬆嘻笑或在所難免，但軍士官多位「集體到有女陪侍之KTV飲宴及脫序娛樂」，或以此省思國軍戰力，總是令人憂思。更者，如先前陸軍司令部通資處處長羅賢哲少將，深陷情色紛爭被拍裸照，其屢次出賣機密情資，最後遭判無期徒刑定讞。曾經拿過兩座「忠勤勳章」的羅賢哲，為何陸續將台灣的軍事機密以每次10萬到20萬元的賤價出賣？答案就是情色糾葛及被人拿到把柄，不是嗎？同樣的，以上這些「海軍軍士官們，一同在有女陪侍的KTV飲酒作樂及全裸熱舞」這樣的影片不也是重大把柄？當此影片證據在手，試問「此七人若要在軍中繼續任職，一手棍子及一手胡蘿蔔」焉能不乖乖聽話？當然只能越陷越深，然而推究其原因，或許是「起因於曾經前往有女陪侍的一場飲宴？」
為何司法實務著重客觀證據？
筆者這樣說好了，該案彭男拍攝「有女陪侍的KTV飲酒作樂」是有影片為客觀之證據。實務上常常有個狀況，筆者假設一下好了，或他案中「涉案多名軍士官」於調查時被詢問「為何涉足不良場所？」概然都會辯稱：「我是初次來、我不知道這是有女陪侍、我是之後到的、我也是之後才知道、不知道誰叫來的？」光聽到以上「初次」說詞，二思索「無人帶路自己上門？」，三看「熟門熟路」，請問其辯稱有多少可信度？這也是筆者要提醒將來的國民法官們，雖然有一分證據審酌一分內容，但每每聽到此類答辯，總是多少有點無奈。當然，確實也有冤屈或受枉，懇請您靜下心來傾聽，以定曲直。
該案彭男經檢察官提起公訴，認為被告彭男「拍攝之影片」涉犯刑法第315條之1無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪，惟橋頭地院及高雄高分院均判決彭男無罪（109年度易字第145號刑事判決、110 年度上易字第354號刑事判絕）詳其判決理由均客觀公允，但筆者也祈請特別注意，並「非任何個案之竊錄均為無罪」。筆者並不認為竊錄為正當行為，但如側錄具有正當理由或蒐證之必要性，則可依照「正當性」及「目的性」透過比例原則審酌其「適當性、必要性、衡平性」等內涵，以兼顧刑罰權、蒐證、權益保障及隱私權間之調和而為綜合判斷。
按刑法第315條之1第2款《妨害秘密罪》規定「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位」，所謂「無故」，係指欠缺法律上之正當理由而言，而理由是否正當，則應依個案之具體情事，參酌生活經驗法則，由客觀事實資為判斷，並應符合立法之本旨，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意（最高法院105年度臺上字第1434號參照）。換句話說，「無故」就是本案判斷的關鍵，也就是法官最關鍵的心證所在。準此，請觀察「該影片證據」確實為彭男所拍攝，這點並沒有問題，而重點即在於「該拍攝是否無故？是否侵犯隱私及欠缺正當理由？」
隱私權保障 抓耙仔或挾怨報復？關鍵是國軍軍紀及檢舉
或許有人會疑問問道：「彭男是抓耙仔或挾怨報復？」這點或許可以參考彭男的大義凜然的辯稱說詞（筆者整理，詳請參考原判決）：「（被告）否認有何無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位犯行，辯稱：依國軍軍風紀維護實施規定…鼓勵勇於檢舉不法，檢舉來源包括檢舉人或被害人以書面、言詞、電子郵件等方式向上級長官或監察部門提出，是伊並非無故拍攝，……前往有女陪侍的場所，公務人員本有互相監督的責任，伊係為蒐集證據舉發告訴人之行為而拍攝，伊認為告訴人在影片中的行為比較嚴重，伊若未即時錄影蒐證，蒐證機會稍縱即逝，無法即時保全證據，手段具有必要性。」參考以上內容，或許有人會質疑彭男以上這些話，但別忘了這是被告彭男的辯稱。
該案本質上還是要回歸「刑法、刑罰要件規範的內容審查」。筆者換個方式說明好了，本案關鍵是什麼？本質上是一群軍士官到有女陪侍的小吃店KTV包廂飲宴，還脫序全裸演出，不是嗎？該拍攝影片肯定是未經過在場者同意的，拍攝軍人在有女陪侍的包廂載歌載舞影片，怎可能經在場者同意？這至少是「行政懲處之證據」，被抓到可是要記過或是丟官的。所以回歸關鍵點的影片證據觀察，就是本案「是否屬於蒐證？或無故側拍而侵犯隱私權？」並就影片拍攝內容之「舉發蒐證、軍紀維護」等為綜合評估。當然，彭男是否屬「個人私怨」或共赴飲宴應同受懲處，那是另一個問題。
當法益衝突時，如何適用法律？懇請審酌正當理由與比例原則
各位將來的國民法官們，請參考以下這段「檢察官與法院間」之抗衡。筆者認為二者均有理由，但筆者個人較贊同法院見解。
檢察官主張：「徵信業者以跟拍手段蒐證以期獲取除罪化前之通（相）姦罪之刑事案件證據，徵信業者該跟拍之行為仍會構成刑法第315條之1之妨害秘密罪，相較本件告訴人之行為僅為行政不法，被告卻以偷拍之方式蒐證，自不得主張並非無故，否則輕重失衡云云。」
法院則認為：「告訴人確實有風紀違失之行為發生，與徵信業者因受委託廣泛蒐集他人一切日常生活及社交活動有所區別。是被告若當場不立即拍攝影片保存客觀證據，而係選擇事後尋求其他當日同行之人作證此事，自難提出充分之證據以順利達到其檢舉之目的。」
綜上，橋院及高雄高分院該案見解認為：被告（彭男）並非「無故」拍攝本案影片，由於本案在於國軍涉足賭毒情色不法場所屬於風紀違失事項，此均有相關法令規範，而本案確屬違紀行為；另法院當庭勘驗影片全長僅有38秒，僅拍攝到告訴人二人、在場女陪侍三人，並無拍攝到當日同行之其他人，足證被告當時並非廣泛拍攝當時在葛O美小吃店包廂現場之所有人，而是僅拍攝告訴人甲當下脫衣至裸體之過程，且拍攝時間甚為短暫，並非全程錄影，應認被告為達其檢舉目的已採取侵害較小的手段。
「被告拍攝本案影片之畫面中僅有告訴人二人及在場女陪侍三人，審酌錄影時間短暫等情，權衡被告拍攝本案影片所侵害隱私權之程度與維護端正國軍風紀之國家公益，其所保護之法益必要性優於告訴人隱私權遭些微侵害而須被保護之必要性，應符合狹義之比例原則，應認被告拍攝本案影片難認係『無故』，與刑法第315條之1之構成要件有間。」由以上法院判決理由，確實充分「權衡」各項法益間的衝突及保障，也是法官酌量案件的核心領域所在，謹然提供給將來的各位國民法官參考，期盼能就該案之一點經驗以供卓參，也衷心希望司法朝向正向邁進。
另外，或可透過本案為借鏡並引以為誡，國軍三申五令不得涉足「不良場所」，若國軍士官兵己身端正，應無此類檢舉暨偷拍隱私之爭議，併此敘明。又，筆者最後談個有趣的問題，該案彭男當時在包廂現場「側拍」，經告訴人二人發覺「要求刪除影片」，彭男未予理會或當場拒絕，如涉及爭執或強迫未果，請問有發現另一個隱藏爭點？
＊作者為執業律師、高雄律師公會第15屆人權委員會召集人）
