約莫兩年半前，筆者還在輔大博士班上課時，有幸選修上葉俊榮老師的「總統與憲法」專題研究。開課時，慕名而來了將近二十位同學，但一聽到葉老師要求讀英文Paper，一大半人就打了退堂鼓，第二堂課只剩下筆者一個博士生和四、五個碩士生留下。記得有一次，個人在課堂上提問，為什麼除了早期的王寵惠和王世杰兩位先生(第一屆院士)外，至今沒有任何一位法律學者能夠選得上中研院院士？這個問題與課程關係不大，但老師似乎感慨萬千，竟然從台灣法律學者缺乏國際等級的著作發表開始說起，滔滔不絕地講了足足有一節課。
世事難料，學期過半之際，適逢新政府組閣，老師被徵詢入閣擔任內政部長。對此，他在課堂上不避諱地說：「周遭很多人都勸我不要再淌政治這堂渾水，但國家需要時，本人基於使命感，不計毀譽還是要『撩落去』。」那時老師雖然入閣在即，仍不忘其職責，利用入閣前夕的周末全天假日為我們補課。平心而論，葉老師不僅教學認真，更難得的是中外著作等身，享譽國際，堪稱台灣本土公法學大師級的人物。筆者心中不禁竊想，未來若有法律學者能夠突圍當選院士者，葉師當為不二人選。
時光匆匆，只有短短兩年多一點，葉老師又臨危受命，轉換跑道擔任教育部部長。回顧大半年來，鬧得沸沸揚揚的台大校長管中閔遴選案(下稱管案)，而今成了他上任最需要優先解決的燙手山竽。這不禁讓筆者想起一樁發生在北洋時代著名的公案—魯迅狀告教育部(下稱魯案)。1925年8月，一代文學家和思想家魯迅(周樹人)時任教育部僉事(職司社會司第一科科長)，同時兼任國立女子師範大學教員。因彼參與該女大學潮，遭致法學者出身的教育部總長章士釗逕予免職，魯迅隨即向平政院(約莫相當今日的行政法院)提起訴訟。隔年3月，平政院作成裁決書指出：「原告(魯迅)兼任該校教員是否確有反抗部令情事......涉及文官懲戒條例規定範圍，自應交付懲戒，由該委員會依法議決處分，方為合法。被告(教育部)遽行呈請免職，確與現行法令規定程序不符......處分屬違法，應予取消。」北洋政府遂據以發布「撤銷對魯迅免職處分」令，教育部也同時恢復了魯迅的僉事職務。持平論之，在那個人治橫行、法治不彰的年代裏，對於本案平政院能有此成績，實屬難能。
簡單來說，上述魯案勝訴的關鍵：就是當時的教育部未能夠「依法行政」。蓋1913年1月，北洋政府制頒之官吏服務令第29條明定：「凡官吏有違上開各條者，該管長官依其情節輕重，分別訓告或移付懲戒。」同時制定之文官保障法第2條復明定：「凡文官非受刑法之宣告、懲戒法之處分及依據本法不得免官。」另文官懲戒法第1條亦規定：「凡文官非據本法不受懲戒。但特任官及其他法律有特別規定者，不在此限。」據此，本案被告教育部在當時答辯內稱：「原告不服從本部長官命令，實已違反文官服務令第一(忠誠義務)、第二(服從義務)、第四(陳述義務)各條之規定。原擬循例交付懲戒，其時形勢嚴重，若不採用行政處分，深恐群相效尤。」(上開底線及括弧文字為筆者加註)是以，該部實已自承未依法將原告魯迅移付懲戒，因而獲判敗訴。此案裁決說理或許過於言簡意賅，惟其認事用法尚屬中肯。由之亦可證，凡屬國家機關公權力之行使，倘事關人民權利義務重要者，一概須要有「法律」的依據(法律保留)。此一公法上的「依法行政」，實與民法上的「請求權基礎」一脈相通，厥為現代法學上帝王級的法理原則。
據媒體批露，針對管案之後續處理，葉部長已明確排除管所涉論文和兼職問題；而是期盼台大校長遴選委員會 (下稱遴委會)確認有無「揭露獨董」是否影響遴選。然按大學法明確授權之國立大學校長遴選委員會組織及運作辦法(法規命令)第6條第1項僅將：「配偶及三親等內」親屬關係、「學位論文指導」師生關係二款，明列為公立大學校長遴選委員「應行迴避」事項，並未將「獨董與董事」同事關係列入。依明示其一，排除其他之法理，有關人員自無所謂的「揭露獨董」義務。事實上，同事關係態樣繁多(包括民間企業、政府機關構、公私立學校等同事)，似難以逐一類型化並列舉入法。至於「申請迴避」，同條第2項亦僅稱：「有具體事實足認其執行職務有偏頗之虞者」，「候選人」得向遴委會舉其原因及事實，經遴委會議決後，始得解除委員職務。另查，國立臺灣大學校長遴選委員會組織及運作要點(內部行政規則)第4點，亦復作如是規定。就本次校長遴選並無任何候選人提案申請迴避，且經遴委會和校務會議多次確認其過程並無疑義在案。故此，遴選會對於校長之遴選程序(包括利益迴避)，既無違於上開法條各款規定，即屬於法有據，符合依法行政。在尊重「法治國」原則，以及「大學自治」等核心價值之下，又何來重啟遴選問題？
反觀，教育部身為大學法之主管機關，對於公立大學校長之產生，固具有適法性監督之權責。惟該部前兩任部長明顯屈從政治考量，在拿不出任何法律依據的前提下，卻一再延聘合法程序選出之校長人選，不但公然有悖「依法行政」原則，亦超出一般正理常規，至為灼然。倘拿系爭「管案」與前述「魯案」相比，雖前者管教授為「拒其上任」；後者魯僉事為「逕予免職」，兩者時空背景與事實態樣並不相同，然先後教育部均係未能貫徹「依法行政」，實無二致。哀哉！百年來我國法治竟無寸進，主政者與有司能無愧呼！鑒往知來，吾人在此大膽判斷，管案若能夠獲致行政法院實體受理，勝訴機率幾近百分之百。惟誠如葉部長所言：司法解決，曠日廢時，不如積極進行「有溫度的溝通」。
所謂「有溫度的溝通」，照筆者粗淺的解讀：葉部長毋寧是在尋求「政治」與「法律」兩種不同價值判斷間某種程度的妥協與衡平。參諸學者陳銘祥所著《法政策學》一書有言：法律不可諱言地被決策者當成工具在使用，法律是手段、工具，並非目的。此一說法固然成立，但並不意味著決策者可以政出法從、恣意妄為。析言之，法律作為一種社會生活規範，已然衍生出自我的原理原則(如合憲性、合法性及正當性)，即便是由政治力、利益交易所決定之政策，亦不能對法律頤指氣使，為所欲為。另外，為因應訴訟外紛爭解決，美國法發展出一種「替代性爭議解決機制」（Alternative Dispute Resolution，簡稱 ADR）。是類ADR機制早期雖以解決民事爭議為主，但適用於環境法領域爭議，亦無不可。葉部長早年負笈美國耶魯，又被公認為環境法學者專家，想必深諳其道。由此推之，部長對於管案後續之處理，亦必藉由ADR方式賦予各方更多彈性思維，來解決政治與法律間糾葛不休的爭議。
近日管案在檯面下藉由葉部長所作的溝通努力，已使得台大遴選會再次發表聲明，除確認校長遴選過程適法有據外，也表明願意提供這次遴選經驗，作為未來制度改進的參考基礎。明顯可見，台大遴選會與教育部雙方均已表達出「相互的善意」。合理推斷，管案後續處理過程中的障礙，僅剩如何安撫那些不是對法律無知，就是別有用心，專放空言的政治反對勢力。但這些涉及政黨顏色、政治正確及意識形態等非理性因素，也是最為複雜難搞的部分，看來似乎情勢不太樂觀。此時，腦海中不禁浮現出兩句李白的詩：「總為浮雲能蔽日 長安不見使人愁。」事到如今，也唯有默默祝福葉部長，繼續加油！
＊作者為輔法律學系博士
