# 不二罰  

無罪判決，檢方或自訴人可以上訴嗎？刑事訴訟法規定說是當然可以。是個值得質疑此中的憲法正當性，卻又為我國法界長期習焉不察其中是非的盲點與問題，為什麼呢？我國是一個正當法律程序意識薄弱的國家，這當然會被視為法系傳統與社會文化使然，但卻不該成為誤用正義原則的藉口。有些重要的程序法規則，我們都習慣將它當成實體法規則。譬如說罪刑法定主義，要求先有明文立法才能發動司法的刑事訴訟流程，卻是書寫在實體法的刑法之中。這倒還不打緊，因為並沒有產生實質的差異；但是另外還有一項程序法原則，也就是「一行為不兩罰」原則，被當做是實體法原則，卻是已然形成不利影響的錯誤。主要的問題，其實也是出在對於無罪推定原則的堅持不夠。一行為不兩罰，若是當做實體法原則理解，意思是一個過錯只能處罰一次不能處罰兩次，這似乎是偏重於避免雙重處罰，就是處罰過重了。然則如果一次就處罰到足時並不違反此一原則，即可見此項原則真正的關切，是要避免程序重覆所帶來的不利益，而未必是處罰輕重的問題。換句話說，一行為不兩罰的真正意義在於它是個程序法原則。對於當事人而言，追究刑事法律責任的程序本身，往往就是一種折磨，絕非不痛不癢的過程。讓當事人為了同一件事重覆經歷刑事被告的痛苦程序，即使兩次都判決無罪，也已觸犯了一行為不兩罰的原則。否則豈不是可以一再訴追曾經被判決無罪的被告，直到判決有罪為止？更準確的稱呼是一事不再理。偏偏我國的刑事訴訟法制，雖非完全缺乏這樣的觀念，但卻將所謂的「一事不再理」限於裁判確定後始有適用。裁判確定前的上訴，認為不能算是「一事而再理」。這樣的法律規定其實是將上訴程序的重覆視為理所當然，全不介意刑事被告受到程序周折的身心折磨。從法律規定下級審判決被告有罪，檢察官或是自訴人都當然可以提起上訴重新爭執法院的事實判斷有誤這件事看來，即可瞭然。討論這個問題，一個想當然耳的道理會是，如果下級審判決被告有罪時，被告可以上訴爭執事實判斷有誤，那為什麼判決被告無罪時，檢察官或自訴人不許上訴爭執事實判斷錯誤呢？被告被判有罪時可以上訴爭執事實問題，那也只是法律賦予被告的權利，不是憲法層級的要求。法律如果規定刑事訴訟事實審只有一審，雙方都不能上訴爭執事實判斷錯誤，其實更為可欲，這事原本也是立法者的裁量。然則立法者選擇給予刑事被告上訴的權利，爭執原審事實判斷有誤時，程序的重覆出自被告爭取更有利判決的自主選擇，固不至於違反一行為不再罰原則；但若是立法者於此同時，也賦予檢察官上訴爭執原審事實判斷錯誤的訴訟資格，就需要擔心違反「一行為不二罰」的憲法原則了。所以有此擔心，一個重要的理由是因為，容許檢察官針對無罪判決上訴的規定，不但違反憲法所要求的「一罪不兩罰」程序法原則，同時必也違反了憲法上的無罪推定原則。不明就理的朋友也許又要問了：這又會和無罪推定原則產生什麼關係？關係大著呢！一審判決無罪，表示控方的舉證沒有能夠說服法官產生無可懷疑的心證認定被告有罪。這時法律會讓控方上訴，再給控方一次證明被告有罪的機會，不就是在假設有罪嗎？法律上能夠推翻無罪推定的，只有證明有罪的確實證據，在法官已經用判決書指明控方拿不出確實證據證明有罪的時候，還要容許控方上訴，如果不是基於有罪推定的前提，還有什麼其他的可能呢？一定有人會說上訴制度是假設法院判決可能有錯，不是推定有罪。但是假設法院判決有錯並不等於檢察官可以上訴；法院為無罪判決的一種錯誤可能是根本應該為程序上不受理的裁定而駁回起訴，此種錯誤就推導不出控方可以上訴的結論。因此，容許控方上訴的真正前提，不只是假設判決有誤，而必然是要假設控方的主張（也就是被告有罪）有理。容許控方針對無罪判決上訴必然是基於假設有罪而來，其道理在此！容許控方針對無罪判決上訴還可能發生另一個很荒謬的結果。一審判決無罪，由控方上訴，結果二審若是改判有罪，在兩審定讞的案件中，二審一旦判決有罪，就宣告定讞了。其結果是，被告判無罪時控方可以上訴，被告判有罪時被告卻沒有上訴機會，豈不荒謬。若是三審才能定讞的案件，二審改判有罪時，被告也還可以上訴，可是此時已經進入第三審也就是法律審了，被告只能爭執二審判決的法律上錯誤，不能再爭執事實上的錯誤，與控方上訴二審時可以爭執事實問題，在範圍上說已是大不相同。這還不算，更離譜的是若是二審也判無罪，控方也還可以再一次上訴爭執法律問題。這不啻是法律又要假設有罪一次了。若是最高法院同意控方原審判決法律有誤而發回二審法院時，二審法院還可重新再對被告被控犯罪的諸種事實問題，重新審判一次。之後還可以繼續周而復始，刑事訴訟法也並不認為如此將會違背「一事不再理」的原則。說全了，容許控方針對無罪判決上訴，必然是基於有罪推定的前提，即使令已被宣判為無罪的被告重新經歷一次（或多次）被指控為有罪的審判程序，再受到一次（或多次）身心的折磨，也在所不惜，不以為異。這就是長期存在於我國刑事訴訟司法實務的真實景況。無罪推定及一事不再理（或一行為不二罰）皆是是憲法原則，容許控方針對無罪判決上訴，能夠認為不違憲嗎？寫到這裡，似乎可以作結了，但是還有一段話必須要說。以上的論述，都是基於憲法無罪推定原則的原理論述是非對錯，而不是因為那一個國家或那一種法系如此才做出主張。作者試圖避免的討論態度是，先說我國是什麼法系的國家，再說某一項觀點是另一個法系的觀點，然後就將該項觀點全盤地擺在一邊而不再從事法理是非的探索了。許多問題在多種法系都會發生，無罪推定原則也是當代各種法系都共同接受而且屬於憲法層次的基本價值命題。只計較法系標籤而不重視法理是非，作為選擇處理問題的論述方法，並不是真正具有說服力的論證；於此就不再行進入法系血統論的辯證窠臼了。