至於自願服役之軍人，其與國家之間就服役之關係，亦屬於公法上的契約關係，於服役期間屆滿時，公法上契約即歸於消滅。至於當事人依規定於役期屆滿前，申請志願繼續服現役（要約），依規定尚須經核定（承諾），繼續服役的公法上契約方能成立（參照釋字430號解釋陳計男大法官之不同意見書）。換言之，基於軍官、士官的個人意願申請「志願」留營或延役的情形，也是由具備法定資格的當事人，本於個人生涯規劃的選擇權利，與軍事機關透過雙方合意的行政契約，來界定彼此的權利義務關係。至於近年來在募兵制度下所招募的軍事人員，其與國家之間，本質上亦係成立公法上之行政契約。
憲法第20條明文規定，人民有依法律服兵役之「義務」，此項義務尚可以由典型的徵兵處分（無須得到當事人同意），某程度轉換為基於當事人合意的公法契約，則憲法第18條規定，人民有應考試服公職的「權利」，此項權利的實現（公務員與國家之間的法律關係），又有何強制必須是行政處分的憲法依據及法理？在平等、相互尊重的基礎上，國家不再是高高在上的統治主體，其對於公務員應履行的義務及違反時的法律責任，當然可以有合理適當的要求，公務員亦因此而負有義務，但國家對於公務員的保障亦不能予取予奪，任何一方違約而損害他方權益時，自應由違約之一方負擔「不可歸責」的舉證責任，自不待言。
＊作者為理律法律事務所律師，本文不代表事務所立場。
