知名部落客「林氏壁」，在網路上經營部落格和臉書，提供日本自由行的相關訊息，包含交通，美食，景點及訂房資訊，內容新鮮豐富，廣受網友喜愛，十年來已累積超過一億的點閱數，可說是不折不扣的網紅。但是，日前教育部對外表示，林氏璧的真實身分，其實是台大醫院的公職醫師，依法不得經營商業，因此遭移送公懲會，審議結果予以記過一次。林氏璧隨後亦發文表示，自己業已於去年底從台大醫院離職。
此次事件中，教育部所依據的法源是「公務員服務法」第13條，也就是「公務員不得經營商業」。根據此一規定，公務員除了不能當部落客外，也不可以在家開設讀經班（參照銓敍部92年7月18日部法一字第0922267760號函）、靠行賣魚貨（參照銓敍部94年9月27日部法一字第0942545595號函），或是兼職開計程車（參照銓敘部105年2月24日部法一字第 1054069922號函）。但是，因為歷年來違反此一規定的公務員實在太多了（根據審計部統計，以105年為例，僅至當年5月11日為止，即有高達1,516名的公務員違反此一規定），所以銓敘部早在98年即已製作「公務員服務法第13條相關解釋彙整表」，要求各機關廣為宣導，以免公務員因不熟悉規定而遭受處分。
林氏壁在網路上撰寫文章分享資訊，因獲得報酬而被認定是經營商業，但類似情形如果是在「報紙雜誌投稿」，或是「著作書籍出版」，也因此收受報酬，卻不屬於公務員服務法第13條所謂的經營商業（參照司法院32年4月28日院字第2508號函）。同樣令人混淆而無法清楚判斷的情形，其實並非僅有上開狀況，例如公務員倘利用下班時間設計手機APP，以個人名義申請著作或專利，並授權他人收受報酬，原則上並不構成經營商業；但如果自行將APP上架至應用程式商店公開銷售，或提供免費下載，再藉由APP中嵌入的廣告獲取報酬，即構成經營商業（參照銓敘部101年9月2日部法一字第1013646744號函）。當然，在法律層面上，主管機關可能會用行為「是否屬於常態或偶一為之」作為區別標準，但關鍵問題在於公務員服務法第13條採取此種「一律禁止」的立法方式，真的合憲、合理嗎？
公務員服務法第13條要求公務員不得經營商業，乃本法於36年7月11日修正時所要求（事實上，本法早在32年即已設有類似規定，當時所使用的文字為：「公務員不得直接或間接經營商業」），其立法目的「旨在防止公務員利用職權營私舞弊，有辱官箴」（參照銓敍部92年7月18日部法一字第0922267760號函、公務員懲戒委員會100年度鑑字第12036號議決書）。公務員當然不應該利用職權營私舞弊，但在36年設計本條規定之後，立法院業已陸續制訂許多防止公務員利益衝突的相關法律，例如87年的「政府採購法」、88年的「行政程序法」、89年的「公職人員利益衝突迴避法」等，均設有明確且制裁效果嚴厲的法律規定，例如公務人員利益衝突迴避法第5條即明文規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」如果公務員有利用職權貪贓枉法的情事，還要負擔更嚴厲的刑事責任。因此，若從防止利用職權營私舞弊的角度而言，現行法制已有諸多細膩的防弊機制，實無須一律禁止公務員利用公餘後的私人時間，經營可能像「林氏壁」事件一樣，根本與其職務毫無關聯的營利行為。
至於是否「有辱官箴」，更不能一概而論，姑且不論此一立法目的係屬於不確定法律概念，涉及個人心中對於公務員形象的定位及認知，但至少絕非所有行為都會損害公務員形象，也正是因為如此，實務上才會指出，倘所兼之計件工作「無損公務員尊嚴」，且本職所任工作非屬機關保密性及不可外洩民間之專業技術性，即非違反公務員服務法第13條所稱之「經營商業」（參照銓敍部76年2月23日76台銓華參字第82025號函、92年4月25日部法一字第0922239192號函）。一個更明顯的例子是，實務上亦曾經認為，公務員若在早晨上班前兼差送報，因送報工作不問風雨寒暑，每日定時為之，精神體力均有所耗，若有妨害本身業務之情形，應予勸導免兼，但並未認為此種行為「有辱官箴」（參照銓敍部71年5月20日（71）臺楷銓參字第20538號函）。
公務員與國家的法律關係，歷經數十年檢討及演變，已從過去的「特別權力關係」成為「公法上職務關係」（參照大法官釋字637號解釋理由書）。如果要對公務員從事商業行為予以適當管制（例如是否與職權有關或涉及保密性等因素），至多採取「事前登記制」即可兼顧。至於公務員是否會因兼職而影響本身的職務工作，公務員本即應當審慎評估自身能力，並接受「公務員考績法」的相關考核，倘若因兼職而不能勝任公務員本身職務，自應離開公部門，亦為當然之理。
公務員服務法第13條不得經營商業之限制，其實並非毫無例外，例如「科學技術基本法」第17條第4項、「生技新藥產業發展條例」第10條第1項，均基於立法目的考量而設有例外規定。公務員服務法第13條無法預測在70年後會發生嚴重的「少子化」與「年金改革」，但當政府要求公務員必須配合財政困難而接受減少權益的年金改革時，難道公務員就不能為了讓退休後的生活多一分保障，而在下班後或週休二日兼職賺取報酬？之前銓敘部就本條規定亦有修法予以適當放寬之討論研議，畢竟公務員服務法第13條採取「一律禁止」之立法方式，是否對於人民「服公職權」及「工作權」造成不必要的過度限制，實值得政府三思。
＊作者為理律法律事務所律師
