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20171031-SMG0035-快訊小紅條兒

吳祚丞專欄:ICO會犯吸金罪嗎?

比特幣迄今仍未被政府認定屬於流通貨幣。(Sputnik/ Evgeny Biyatov)

比特幣迄今仍未被政府認定屬於流通貨幣。(Sputnik/ Evgeny Biyatov)

首次代幣發行(Initial Coin Offering 簡稱ICO )在全球掀起熱潮。ICO是一種籌資方式,其中常見的發行模式有二,一種是向公眾募集法定貨幣,再以發行代幣作為權益憑證,另一種則是向公眾募集虛擬貨幣(例如:比特幣、以太幣等),公眾則可換得籌資方所發行的代幣作為其權益憑證。前者因募得的是法定貨幣,僅是以發行代幣取代傳統發行股份,如未經許可,違法爭議較大,至於後者,因所募得的「資金」為虛擬貨幣,並不涉及法定流通貨幣交易,與傳統的募資方式明顯不同,故本文以此種募集虛擬貨幣的ICO進行討論。

由於ICO是新興的金融科技(Fintech)產物,目的是向公眾融資,有意進行ICO者最在意的是,此種募集虛擬貨幣之融資手段,是否會構成銀行法的非法吸金罪?

我國銀行法第29條規定:非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公

眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反本條規定,最重可判處10年有期徒刑,如果吸金規模超過新臺幣1億元,還會加重刑罰。又為了避免有心人士以存款以外的其他名義吸金,造成處罰漏洞,銀行法第29條之1並規定:以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論。此一規定所要處罰的對象,即是坊間常見以投資、入股分紅為名義,所從事的非法吸金行為(集團)。問題是,前述銀行法非法吸金罪所禁止收受的「款項」、「資金」,是否包括虛擬貨幣?

從字面意義來看,「款項」指的是以流通貨幣計算的金錢,較無疑義,至於「資金」除了指金錢外,若採廣義解釋,似乎能夠包含可以變現為金錢使用的財物。然而,處罰犯罪的法律要件必須明確,並且禁止擴張解釋,否則會牴觸「罪刑法定原則」,倘若虛擬貨幣是否屬於「資金」,會因為採取廣義或狹義解釋而不同結果,適用上恐怕已經欠缺明確性。

其次,銀行法第29條是要禁止銀行以外的公司或個人(也就是非銀行),辦理「只有銀行才能從事」的吸收存款業務,然而我國目前並未開放銀行業者辦理虛擬貨幣業務,金管會也公開要求金融機構不得收受、兌換比特幣,可見到目前為止,收受虛擬貨幣都不屬於銀行業務,則「募集虛擬貨幣」,當然也不是「辦理銀行業務」。

再者,即使是已經廣為流通的虛擬貨幣—比特幣,迄今仍未被政府認定屬於流通貨幣,無法在國內金融市場流通交易,因此,以虛擬貨幣為對象募集資金,如果沒有牽涉到法定流通貨幣,縱使發行方發生倒債,影響所及應該是「經濟」秩序而非「金融」秩序,那麼恐怕也不是以管理金融業務秩序為旨的銀行法所要處理的,如要以銀行法吸金罪處罰沒有直接影響「金融秩序」的行為,恐怕也有疑義。

不可否認ICO也有被濫用於犯罪的可能,然而,以募集虛擬貨幣方式進行ICO,是否屬於銀行法非法吸金罪所稱的收受款項、資金,依照現行條文規定,恐怕仍有適用上的疑義,目前尚無法院判決見解可資依循,使得有意正當從事ICO者,面臨是否可能觸犯吸金刑責的高度不確定風險。金融科技已是趨勢,ICO的發展更屬不可避免,各國正加快腳步進行相關法制修訂,政府日前已經公布「金融科技發展與創新實驗條例」(俗稱「監理沙盒法律」),展現發展金融科技的決心,如何因應新科技,重新檢視相關刑事法律,使處罰要件明確化,讓有意從事ICO者不要陷入「恐自負法律風險」的困境,應是當務之急。

*作者為協合國際法律事務所律師,曾為台灣高等法院金融庭法官

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