幾年前在一件訴訟中就有人說我國大法官是採交叉任期，質疑當時的司法院長早已任滿，沒有引起太多注意，承審法官也用憲法增修條文的規定幾句話就駁斥了這樣的見解，最近蔡總統第二度提名大法官，在四年任期內提了一共十一位的大法官，這把火突然又燒了起來，勢頭還不小。但民國八十六年增修的憲法條文，沒有這樣的想法，是很清楚的事，不喜歡蔡總統，或不喜歡她提的人是一回事，憲法的規定不能隨意扭曲。
簡單講，我國大法官原來是同進同出，像立法委員一樣有屆期，任期屆滿所有人一起卸任，因此早期的司法院組織法不僅規定「每屆為九年」，而不是每人為九年，還特別明定「大法官出缺時，其繼任人之任期至原任期屆滿之日為止」，這也和立法委員一樣。這樣的設計在全世界都是少見的，法院不必也不能弄得和民意機關一樣，硬要「一次」反映最完整的民意，兩個不同的違憲審查典範，美國和德國都不是如此。所以民國八十六年修憲才改為任期八年，強調「不分屆次，各自計算」，既然不分屆次，就完全沒有同進同出的問題，各自計算也不再有「繼任人」可言。
雖不分屆，但確實有一種交叉任期的設計，同樣可維持規則性的更替，以及多元民主的均衡，法國的憲法委員會就是這樣一種選任模式，也影響了某些國家，如韓國。他們讓三種來源的委員（法官）每三年換一批，在任期九年的情形下，每三年固定就會看到三個新面孔，這時不能不明確規定缺額填補前手殘餘的任期為限，否則就交叉不下去了，法國便是如此。足見要採交叉任期，絕對不可能再強調「不分屆次，各自計算」。
民國八十六年的修憲是要打破屆別，讓大法官最終可以走一個補一個，當時特別規定九十二年才能開始的新制分成四年和八年的兩批，唯一目的就是加速達到「分散」選任的結果，和多數國家一樣，沒有分成兩批固定交叉的意思，從其單獨成項規定，就知道是專為這「第一次」而設。
主張交叉任期的人，還拿民國九十年修正的司法院組織法第五條還保留繼任人補滿任期的規定作為證明，其實這只是為九十二前的舊制而保留的夕陽條文，只是司法院到了九十二年實施新制後遲遲未提案修改，才造成這種誤會。但中華民國的法制還停留在手工業時代，是我很早就說過的，修一法不同時清理其他法律，修憲法不同時清理相關法律，一定要等到那個法律本身要修正時，才回頭清理，是我們從行政到立法的法制部門至今堅持的美德，就此我們已經比從無到有重建法制的對岸還要落伍許多，真是汗顏！
不相信的人，我建議您可以翻出監察法第五條讀一下：「監察院對總統、副總統提出彈劾案時，依憲法第三十條及憲法增修條文第十五條第五項之規定辦理。」，讓人頓生「不知有漢，無論魏晉」之感，這是民國八十一年修改的條文，那時候的監察院還可以彈劾總統，我們的增修條文也還有第十五條。這類已無任何規範力的「現行法」，隨手就可找到，就像司法院組織法「補滿任期」的古老規定硬是拖到民國一零四年才刪除一樣。
不要再吵了，大法官制度有很多問題，蔡總統提名也完全沒有為萬世開太平的胸襟，我們的民主憲政低俗而空洞，但交叉任期只是個假議題，結束。
＊作者為政治大學講座教授、前司法院大法官並任副院長。本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。
