護漁是朝野、藍綠共識，但馬、蔡兩政府在台日沖之鳥爭議上的作法迥異，孰是孰非眾說紛紜，相關評論且常夾雜錯誤的國際法認知。筆者將檢視包含我歷任政府在內的相關國家及國際組織、機構就沖之鳥爭議之作為，並解析其國際法意義。
馬英九總統於我國東聖吉16號漁船於本年4月25日在沖之鳥海域遭日本公務船扣押，繳交600萬日圓訴訟保證金才獲釋的事件後，態度強硬。主張「沖之鳥是礁，不是島」，沖之鳥領海外之海域乃公海，我國漁船有權捕魚；指示海巡署自5月1日起強力護漁、並由海軍護巡。蔡英文政府上任後強調「沖之鳥是島還是礁，待聯合國決定」，表示「以對話、合作取代衝突、爭端，是政府處理國際事務的原則，也符合各方利益。」
一國能否合法擁有專屬經濟區（EEZ）、大陸架？如有，大陸架外界線在哪？這些問題都由誰來確認呢？許多人以為由聯合國或《1982年國際海洋法公約》相關委員會認定，這是錯誤的認知。
《公約》以「陸地支配海洋」為原則：擁有陸地主權，才可衍生海域權利。南海及東海的若干島嶼有一國以上主張領土主權，那就同時引發陸地主權及海域權利的爭端。
即使陸地主權不存在爭議，仍可發生海域權利爭議。因為《公約》第121條第1項明文規定四面環水並在高潮時高於水面的自然形成的陸地區域可擁有領海、緊隣區、EEZ及大陸架。但第121條第3項規定不能維持人類居住或其本身的經濟生活的岩礁，不應有EEZ或大陸架。沖之鳥就涉及此爭議，日本依據沖之鳥的陸地主權主張EEZ及大陸架；但多國認為沖之鳥只是第121條第3項的地物，不得主張EEZ及大陸架。
《公約》條文授予各類海域主權權利，並「由各沿海國自行公佈」其領海基線，以及由此基線向外推展的各海域權利主張暨其外界線，但須依《公約》將所主張管轄海域之外界線座標及圖表提交聯合國。
所提交基線或外界線主張是否符合《公約》規範，並無任何國際組織主動加以確認或否定，而是在利害相關國家發生質疑時引據《公約》條文提出異議或抗議，甚至要求國際海洋法法庭、國際法院或常設仲裁法院執行司法判決。倘無任何國家提出異議，即表示世界各國默認該主張成立。唯一例外的是大陸架外界線超越200海浬時，《公約》設有「聯合國大陸架劃界委員會」，主張之國家應舉證申請，由該委員會認定200海浬以外的陸地延伸是否屬實。
國際法上，政府的作為及不作為都足以表達對他國特定主張的同意或反對。如果一國反對他國主張卻未提出異議或抗議，這樣的「應抗議而未抗議」就構成國際法上的「默示同意」，與不反對無異。國際法庭有甚多案例以相關政府之無作為或僅偶一抗議做為其默示同意的證據。因此在國際爭端，尤其領土爭端中，默示同意概念極端重要。反對他國的主張時，不只要抗議，而且要持續抗議；輕忽即可能喪失自身權益。
身為一海洋大國，日本與美國相同，傳統上支持「最大海洋自由」，主張國際習慣法僅授予沿海國領海及緊隣區，且領海僅3海浬。《1958年國際海洋法公約》中，日本僅批准領海、緊隣區及公海公約，未批准《捕魚及養護公海生物資源公約》或《大陸架公約》。1974年聯合國海洋法會議中，日本仍是唯一反對200海浬EEZ的國家。
1977年，日本放棄了上述傳統主張，接受12海浬領海及200海浬EEZ；但仍等到1994年聯合國通過《執行協議》，實質變更《1982年國際海洋法公約》中有關深海海床規範，使《公約》相關規範不再適用後，日本才完全擁抱新公約，於1996年批准加入《1982年國際海洋法公約》，同時通過國內相關立法，公佈其領海直線基線、EEZ及大陸架主張。日本自此改採「擴張性海洋主權主張」，不僅採直線方法劃定其領海基線，使部分基線大幅向外推展；有關EEZ及大陸架的主張擴及於許多有陸地主權爭議的島嶼；也主張沖之鳥是島嶼，擁有一切海域權利。根據統計，日本之EEZ範圍乃全球第七大。
2005年我國漁船在沖之鳥海域遭日方扣押，繳交408萬3000日圓訴訟保證金才獲釋的事件後，民進黨政府與日本達成「日本公務船來，台灣漁船離開；日本公務船離開，台灣漁船返回捕魚」的默契，似可解讀為「日本堅持其EEZ，我堅持我公海捕魚權；雙方各自堅持己方主張，卻又不否定對方主張」的私下折衷辦法。
同樣在2005年，「中西太平洋漁業委員會 」（WCPFC）秘書處提出一背景文件，其中一附件「顯示WCPFC公約海域內各國EEZ海域主張」。此圖乃根據聯合國依各國所提交海域主張所建立的資料庫所繪，並在註腳説明有四個海域涉及爭端。但此四爭端未含日本沖之島EEZ，表示聯合國資料庫建立前，甚至WCPFC製圖前，並無任何國家對日本沖之島EEZ主張提出異議。
但在2006年一個分發此圖的會議中，韓國表示該地圖「未正確顯示會員國的海域疆界，要求委員會不再散發該圖」。我國代表也建議爾後該地圖應加註脚：「個別會員國之EEZ疆界不必然代表真實之劃界」，以避免誤會。
韓國及我國在會議中的反對發言都過於籠統，未明白指陳日本將沖之鳥200海浬劃為EEZ違反《公約》，明白反對其主張，無法在國際法上產生有效的抗議。
但明顯可見，我民進黨政府或基於整體安全戰略考量，採「堅持我國漁船享有捕魚權，但不直接挑戰日本EEZ主張」的政策。一方面與日本達成折衷作業辦法，一方面發言反對卻籠統。2016年重新執政，仍持續該政策，宣布將組台日「海洋事務合作對話機制」，解決漁權爭議。
關於沖之鳥EEZ，國民黨執政期間其實長期無作為，直到2016年5月1日才突採強烈措施。日本早在1996年即已公佈沖之鳥200海浬為其EEZ，我國民黨政府未採取任何行動表達反對。2008年5月重新執政，該年12月WCPFC常會中，上述「WCPFC公約海域內各國EEZ海域主張圖」再度出現，沖之鳥200海浬仍劃為日本EEZ，我（國民黨）政府代表並未持續民進黨政府的（籠統）反對發言。2012年又有我國漁船在沖之鳥海域遭日方扣押，繳交400萬日圓訴訟保證金始獲釋，政府也未抗議。直到今年東聖吉16號事件後，國民黨政府才突採高調反制措施。。
依《公約》而言，馬英九政府的反制行動師出有名。但從本文所強調的默示同意原則而論，我政府近20年的不作為或僅2006年籠統反對，已大幅減低今日高調抗議在國際法上的效力。
政府本應考量安全、戰略、經濟各方面利益，綜合評量後決定我國立場及主張，並採取前後一致的行動與發言，才能充份保障國家利益。國民黨政府長期無作為，離任前突採強烈措施，而我相關國家利益在期間內並未發生重大變更，因此前後均非最佳政策。
另有許多評論指陳2012年「聯合國大陸架劃界委員會」(CLCS)的建議為「聯合國認可日本沖之鳥EEZ主張」或「聯合國否定日本沖之鳥EEZ主張」之證據，這也非正確。
《公約》規定各沿海國陸地向海洋的延伸為其大陸架。領海基線至大陸邊緣不及200海浬，仍擁有200海浬的大陸架；但大陸邊緣超越200海浬時，得舉陳地質證據向CLCS申請延伸其大陸架外界線，最多至350海浬。該委員會係由地質學、地球物理學及水文學等專家組成，在研究相關證據後提出建議。會員國依據CLCS建議所建立的大陸架外界線即為「最終且有約束力」的。
日本2008年向CLCS提案中的七個大陸架海域包含沖之鳥之北SKB、之東MIT、之南KPR三海域。中國與韓國於2009年分別提出外交照會，主張沖之鳥乃《公約》第121條第3項所指之岩礁，缺乏法律能力產生EEZ及大陸架。
CLCS於2012年就六海域提出建議，但決定「在KPR海域相關外交照會未被解決前，該委員會並無立場做任何建議」。
日本以CLCS就六海域所提建議為依據，主張CLCS已確認沖之鳥有法律能力產生大陸架。中國則以CLCS不就KPR海域提出任何建議為依據，主張CLCS已否認沖之鳥有法律能力產生大陸架。
其實，日本CLCS提案中的七大陸架海域雖含沖之鳥之北、之東、之南三海域，但之北SKB海域所憑藉陸地自然延伸的證據與沖之鳥無關；之東MIT海域所憑藉延伸之基線有多處，沖之鳥僅是其一；只有之南KPR海域完全憑藉沖之鳥為其陸地向海洋延伸之主張。CLCS因中、韓外交照會對沖之鳥產生大陸架之法律能力提出異議，決議不就KPR海域做任何建議。
從本文說明可以理解：WCPFC、CLCS等國際組織或聯合國機構各有其專業職掌，僅「忠實記錄」各國主權主張及他國之異議，完全不涉入爭端，也無任何權限加以論斷。任何對他國主權主張之反對須由個別的利害相關國透過異議、抗議阻止所反對主張之貫徹，必要時申請國際法院、國際海洋法法庭或常設仲裁法院的司法協助。
菲律賓認為中國所主張的南海九段線是無效的，因為該九段線將南中國海的的大部分都劃為中國主權海域，違反了《公約》第121條第3項條文有關EEZ與大陸架的規範，申請國際仲裁即為此作法。常設仲裁法院認為該案乃菲、中兩國對於《公約》的解釋與適用產生糾紛，接受仲裁之申請。仲裁的結果即將出爐，勢將對《公約》「不能維持人類居住或其本身的經濟生活的岩礁，不應有EEZ或大陸架」條文之解釋與適用予以明確化，也將影響日本對沖之鳥EEZ與大陸架的主張。
爭端若只涉及兩國，一國對另一國主張的反對一定要公開且清楚地表達。不反對、不抗議，即默示同意。但沖之鳥海域乃日本EEZ或是每個國家均可捕魚的公海，只要有任何國家反對，皆可阻止日本EEZ主張之成立。倘我政府考量漁權以外的其他安全戰略利益，決定採取「緩和的異議」立場並談判「確保我漁權」，並無不可。但談判時應明瞭並堅持《公約》規範與我方主張一致，整個過程中也應確保我國家尊嚴。
＊作者為美國維吉尼亞大學國際法與國際組織博士、美國哈佛大學前訪問學者、美國杜克大學前客座教授
