劉幸義觀點：大法官的「再任」，法無禁止？於法無據？

憲法增修條文第五條第二項規定，「司法院大法官任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任。…」禁止連任已有明文規定，在此不必討論出現或有避法行為的可能性，因為其結論就是違憲。現只就「再任」情形來討論。

憲法條文無「再任」二字，並不能因此就直接導出：再任不為憲法所禁止。無論結論用語是否為「不在憲法所明文禁止之列」，在推論方法上這是錯誤的。類似情形，例如政黨的相關法律，沒有明文寫出禁止經營營利事業，並不能因此直接就導出政黨的營利行為「不在法律所明文禁止之列」。（二十多年前筆者在多篇文章中即已指出，另參見劉幸義，「法律推論與解釋」一書，第 354 頁）

從法學方法論角度觀察，法律沒有規定的事項，通常並不能就此得出任何結論，無論是肯定或否定的結論。但有例外情形，例如因罪刑法定原則之故，任何刑法沒有明文規定處罰的行為，就可推論出「不犯罪」的結論。

憲法增修條文第五條並沒有「再任」二字，無法只因「不得連任」，就由該條文推論出可以再任。此際產生是否有法律漏洞情形？若有漏洞，另有填補漏洞的方法。若無漏洞，則此一議題的結論，就是不能再任。至於法律有無漏洞，則要透過解釋方法，才能確認。

法無明文情形，十七年前筆者即指出：「法無明文…對於法律漏洞有一定的判斷與處理方法…。幾十年來每當有爭議問題發生，而該問題又沒有法律條文規定，公權力機關處理時，處於永遠的贏家，因為公權力機關想做的或有利於己的，處理漏洞的結論是『法無禁止』；不想做的或不利於己的，其結論則是『於法無據』。我們經常會看到或聽到對造當事人（主要是民眾）異常氣憤，卻又『無言以對』，不知如何是好。造成此類兩極端不同結論的原因，一方面固然是公權力機關居於掌權的優勢，另一方面則是主事者雖有法條知識，但欠缺法學知識。」（參見劉幸義，「法律概念與體系結構」一書，第 109 頁）

迄今針對「再任」議題，個人尚未見到有人引用羅馬法諺，明言「明示其一，排除其他」。在此僅指出，此一推論基本上是邏輯謬誤的，只有在特定的狀況與條件下，才不會產生謬誤。

本文的結論是：法律事件，不能因為法律沒規定，就當然可以做；也不會因為法律沒規定，就當然不可以做。換句話說，不能因為法律沒有明文規定，就直接導出特定的肯定或否定結論。至於如何解釋法律、再任與司法獨立性、大法官是否應有組織團隊、主觀確信（良知）與客觀正確（知識）、司法公信力、司法改革與法學教育…等議題，涉及法治國家原則、法學方法論與法律哲學，另文撰述；就三十多年來的法律教學、立法草案實務與國際交流經驗與心得，提供大家參考。 （相關報導： 陳鋕雄觀點：大法官的旋轉門 ｜ 更多文章 ）

＊作者為台北大學犯罪學研究所教授