死刑固然不能與飛機意外一概而論，但是對於冤罪死刑，到底該說「既然不管再怎麼努力都不可能變成零，那為了防止這種現象只好廢止這個制度」？還是應該將其視為意志上理知的秩序，主張「絕對不認同因冤罪導致的死刑，因此必須努力使其極小化；另一方面，就算無法使其完全消失，也不得不繼續這種裁判制度」？這就是問題所在。贊成死刑制度的比例有八五．六％，這或許代表社會選擇了後者。這也可以視為是現在日本的法律確信。
這種法律確信，並非「可以接受冤罪（或者不得不接受）」，而是「絕對不接受因冤罪導致死刑」，「然而假如正在努力使這種可能性極小化、盡量趨近於零，那麼可以接受死刑裁判這種制度繼續存在」的確信。
不正義之比較的不可能
以冤罪為根據主張廢止死刑的論點，還會提出下列說法。
蒙受不白之冤的人被判死刑，和奪走人命卻沒有判處死刑相比，「是無法兩相抵銷且更龐大的不正義」（團藤上述引用書）。
乍看之下似相當具說服力，然而真能如此論定嗎？將一個清白的人處以死刑，和以殘酷冷血的方式奪走數百萬條人命卻未被判處死刑，到底哪一種比較不正義呢？這並不是能簡單作答的問題。後者諸如納粹的猶太滅絕政策，丟出歷史上實際發生的問題。這場前所未有的大屠殺，除了數量龐大之外，還刻意採用在猶太人母親眼前射殺孩子的方法等等（例如馬伊達內克集中營就有極多這種例子），問題嚴重深刻，不容我們進行輕率的比較。假如認為前者較不正義，那也必須是歷經充滿苦惱的思考和討論之後做出的結論。
現實世界中，人類的存在總是難以免於苦惱，我認為在這裡必須要有的根本態度，是面對苦惱，並且探問苦惱的意義。
試圖尋找死刑極致的根據，冤罪死刑的問題可為一種翻轉構圖。冤罪問題或許可以成為衡量死刑存廢之優劣的相對根據（在此範圍內或可顯示廢止論的優勢），但可能仍無法對死刑廢止論提出極致的根據。包含冤罪在內，死刑制度現在依然是一個尚未解決的課題。
[1] 卡爾．施密特（Carl Schmitt；一八八八～一九八五）：德國思想家、法學者、政治學者、哲學家。
作者介紹│森炎
1959年出生於東京都，畢業於東京大學法學部，曾任東京地方法院、大阪地方法院法官，現為執業律師（東京律師會）。擔任法官時代，曾在官民交流計畫中由最高法院派遣至民間企業，派任三井住友海上火災保險公司一年。
本文經授權轉載自光現出版《死刑肯定論》
責任編輯/林安儒
