畏友黃丞儀於20日晚間著文《即將卸任的總統還是總統》，批評民進黨版《總統職務交接條例》草案與時代力量版本有重大違憲爭議。黃文若干分析批評則有待商榷。以下本文提出一完全相異觀點供參考、比較。
就本文理解所及，黃文對制度與現狀的認識是總統任期四年，除因法律（彈劾、罷免）、自然（死亡）或自願辭職，別無任何無視現任者意願而使其去職的手段。而本次總統選舉日與就職日之間四月有餘的期間過長。思考對策時應避免突破憲法常態，賦予總統當選人或立法院介入總統與行政權的權力。本文贊同黃文維護憲政之用心與部分分析，也與黃文一樣反對民、時兩黨的草案。本文認為，黃文體現當前台灣的憲法學發展仍缺乏全面說明台灣政治實態與需求的理論語言。以致於雖然從憲政主義觀點切入，思考具體個案時囿於司法憲政主義的觀點，無法納入政治憲政主義；甚至陷於「燈下黑」，遺漏法學者公認、但不入自認專業憲法學者法眼的一般法治技術。
按國家元首在法律上無縫接軌的法律論述在西歐法律史上已有近700年之歷史。如台灣法學界所周知，英國學者哈特之經典名著《法律的概念》即舉君主之繼承必係根據事先存在之規則為例反駁將法律定義為主權者命令之說的漏洞。西歐王侯因羅馬法影響、固有慣習與避免立嫡、爭繼釀成戰禍的現實理由，法學者至遲於14世紀已發展出不得以遺囑排除的一般性繼承規則系統。這套系統大部分今日也成為西歐各國及台灣現行民法無遺囑繼承制度的原型。其特色在於在完全排除個人意志之介入，可謂「法底支配」之典範。相較於此，無論民、時兩黨的提議或黃文的建議（「本於憲法忠誠義務，透過政治參與、平等協商和明確的法律規範來縮短交接期間」），皆以政治人物的意志為前提。
若將模仿繼承法的策略稱為職務交接的靜態模式，將引入政治人物意志、再思考權力制衡的策略稱為動態模式，在現狀下兩個模式的利弊一目瞭然。靜態模式即是包括台灣在內各國行之有年的看守政府。一方面甫當選者在法律上僅享有接任的正當期待，而無得主張的權利。另一方面現任者的角色如同民法上的清算人，雖然仍是總統，但其權力行使範圍收縮至保全其職掌範圍現狀，因應非立即處置則難以挽回之重大急迫事態為主。常任文武官員繼續依現有法令進行既定與例行事務。如此一來，民意無分新、舊，亦無對抗，人員更動被視為無損國家法人格的連續。共和國家之職務皆是公眾之付託。受託者到任期最後一天都是受託者，但也當然有義務確保任期滿了時繼任者可立刻接棒。而非任滿後再要求憲法無法定位的移交期間。靜態模式是法治實踐的智慧結晶，無偏無黨、可長可久但緩不濟急。動態模式雖能治標，然而無法解決、甚至反而凸顯政黨之利益衝突。敗選的中國國民黨可無視馬總統虧於職守怠忽移交，重拾公民已厭倦的「反觀」修辭，質疑陳水扁總統當選時為何不推動，而只在總統與立院雙重勝選後才倡議；甚至即使同意立法，也要求於2020年總統選舉後實施。
反對靜態模式的論點之一可能是「國不可一日無君」，主張看守期過長「陷入空轉」。然而憲政制度運作有政治與狹義的行政兩面。後者從不間斷，維持國家制度發揮功能。而無論任何中央政府體制，前者因首長例行長期休假、改選、國會解散、甚至危機導致技術官僚政府的不連續稀鬆平常。美國發生卡崔娜颶風災害期間，小布希總統雖因未提早結束假期而政治重傷，然而美國聯邦與州政府均立即開始行動。此與中央及地方因應0206震災亦可相互對照。關鍵不在政治中斷，而在法制是否足以駕馭行政機器－－即使不足，既不可能於短期內建立，更無理由容許、甚至要求將卸任的總統乾綱獨斷。
實則當前的挑戰既非總統與中央政府職務如何交接，亦非四個月交接期間是否過長。而是經大選過程攤牌，選後又有無看守兩字之獨特字典出版後，馬總統的憲法忠誠已遭高度質疑。兩黨方案與黃文聚焦者不僅是「交接」，還要「提前」。本文擔憂，為同時達成這兩個目標而出現的法案與批評，不僅法律上將使交接條例自始缺少正當性，政治上無助於緩解馬總統遭到的質疑而促進安定，更使準備程度不及8年前馬蕭團隊的台灣憲法學左支右絀，徒勞無功，國家、法治、政黨與學術四敗俱傷。
雖然本文亦反對兩黨草案，但同樣反對黃文所謂民、時兩黨版本是「非常時期」法制、扭曲立憲主義精神之說。的確總統交接如黃文所言不是「非常時期」。但每個任期內至多發生一次交接。若考慮到民主原則與權責相符，也不宜二元地套用任期中的通常憲政運作模式。即便未曾聽聞未立憲之君主制度設置繼承規則的用心，起碼可從哈特的名例推知。本文也反對黃文稱立法院在一般狀況下僅能以不信任案反制行政權。此說完全違背憲法增修條文第3條第2項第2款的規定。立法院得以合憲地自行提案制定不增加編制、預算，亦不侵害行政權核心的法律，並以擊敗覆議案的形式使行政院接受。引發社會譁然的會計法第99條之1是血淋淋的實例。黃文雖謹慎地集中火力在非法律、預算或條約案的「重大政策」，然而重大政策不需修改法律者幾希。若干大法官意見書指出之行政權核心事項不得干涉之說，亦不足以扭曲增修條文之明文。立法院自行提案、行政權即使反對也難以在事實上阻撓的法律，應屬非由行政院及法務部以外之各部會主管，而是法院與檢察官等其他職務解釋、適用之法律。抽象而言，這些法律至少包括程序法，以及創設或改變事物在法律上屬性的實體法這兩大類。
本文主張分別處理總統職務交接的法制化與現任總統是否與如何提前交接這兩個問題。本文並藉此提出一狂想：或許在現狀下合憲且可能最有效促使總統及行政院團隊妥善交接的法律手段是制定妨害交接的特別刑法。制定刑罰法律毫無侵入行政權的問題。而行政權的交接無疑是重要法益。現任總統縱涉及違法也只在卸任後受偵查、追訴。這應可滿足刑法的最後手段性。當然也不發生增加人員編制或預算的問題。
＊作者為中央研究院法律學研究所助研究員
