12月9日刊於蘋果論壇「給黑心律師的良心話（以下稱「蔡文」）」，質疑有關「黑心律師的告白:如何誘導詰問頂新案的越南證人」一文說法，個人以為，其對現行的刑事訴訟制度很有大的誤解，在此謹提出幾點說明。
頂新原料油來源違法的行政責任與刑事責任
該文中主張：「食管法第15條第9款『未經證明無害人體健康。』依論理解釋，頂新應證明無害(製造者法定義務)；若大幸福公司不能出口原料油，來源就違法，且使用原料未經食藥署許可，越南工商部發函數次強調：大幸福公司外銷之脂油類產品僅作飼料用，不用於食品。即使還不能確定是飼料油，頂新的原料也絕非食管法認可的食用級油，光這點就違法。」
關於這點，「蔡文」顯然混淆的現行法上有關刑事責任與行政責任的不同，按我國現行法律對於某一行為的管制方式，可分為行政管制與刑事管制二種不同的措施，前者係由行政機關對於該行為的直接管制，典型的如新藥上市許可、裁定禁止販賣、對於違反食品安全衛生行為的行政處分等等，此種管制措施並不涉及個人身體自由權的拘束，所以無需法院裁定，即可由行政機關進行處置。而刑事管制則是以拘束個人身體自由的方式，來嚇止行為人的違法行為，此種管制由於牽涉到人身自由權的限制，依據我國憲法第八條，只能由法院進行裁判，經過合法審判程序，確定有罪之後，才能進行處罰，此乃國際公約確認和保護的基本人權，也是聯合國在刑事司法領域制定和推行的最低限度標準之一，典型的如酒駕行為、販賣違禁藥品等等。
食品安全衛生法第15條一項第9款雖然有規定，從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列，但違反此款的法律效果僅是行政處罰而無刑事責任（食品安全衛生管理法第49條1項規定參照），自無法以此作為處罰行為人的法律依據，更遑論據此要求行為人提出食品安全無虞的證明，「蔡文」說法顯然混淆的現行法上有關刑事責任與行政責任的不同，且無視於刑事訴訟法第 154 條明定的「無罪推定」原則，與第161條的檢察官實質舉證責任，其見解殊不可採。
外國政府提供之資訊為傳聞證據，依法不具有證據能力
又蔡文質疑，由外國政府提供之資訊就是公文書，為何無證據能力？吾人以為，這是對於現行刑事訴訟法直接審理制度與對質詰問制度不明瞭所導致的嚴重錯誤推論。
按我國現行刑事訴訟法採直接審理原則，法官必須親自到庭聆聽兩造陳述並為審理、法官必須直接接觸原始證據，避免間接證據之替代、調查證據必須由法院親自實施，而大法官釋字第 582 號理由書更謂：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」，故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，此乃刑事訴訟法第 159 條1項所明定。而越南政府公務員並非我國公務員，並不符合刑事訴訟法第 159-4 條規定，其自不具例外排除效力，而得採為證據，如檢察官堅持要以越南政府的認定作為基礎，則依法就必須傳喚當初製作此一文書的越南政府官員到庭作證，當庭具結並接受被告之對質詰問，始得作為證據。
法律之所以要這樣規定，除了基於直接審理原則之外，最重要的就是保障被告的對質詰問權，使得被告有權對於該證人之證言提出詰問，以確認其證言真實性，否則如果僅憑一紙越南政府公文就認定被告有罪，而被告竟無法對該公文內容之真實性提出質疑，豈非剝奪被告在刑事訴訟上的抗辯權，嚴重違反憲法第8條有關拘束人民身體自由的法律正當程序的要求。
實務曾發生的爭議，就是法院直接採用中國大陸地區公安機關所製作之證人筆錄作為判決依據，然該證人事後卻消失不見蹤影，法院亦無法傳喚其到庭作證，而檢察官竟以此做為起訴之依據，形成一紙幽靈證據，讓被告百口莫辯，引起人權團體的抗議與不滿，要求法院進行再審，由此可見蔡文的主張謬誤之處，有嚴重侵害人權之虞。
現行刑事訴訟法採當事人進行主義，法官無權主動調查對被告不利之證據
最後，則是蔡文主張「越南食品安全規範明定於法，法官能不能依職權查查條文」，個人以為，此顯然是不明瞭我國現行刑事訴訟法「當事人進行主義」原則之規定所為的誤認。
在民國九十一年二月八日修正公布前的我國舊刑事訴訟法是沿襲大陸法系的職權主義，法律雖然規定檢察官對被告犯罪事實，有舉證責任，但也同時要求法官應依職權調查證據，由於這樣的制度設計並不是很恰當，再加上檢察官人力調度的問題，實務操作的結果，常常出現檢察官沒有能夠切實地到法庭實行公訴，法官必須全程主導證據的調查，主動蒐集對被告不利的證據，民眾看到的是法官不斷地以對立的立場質問被告，調查對被告不利的事證，法官與檢察官的權責分際產生嚴重的混淆，審判的公正性也因此飽受人民的懷疑。司法院有鑑於此，根據八十八年全國司法改革會議的共識與結論，大力推動刑事訴訟改行「改良式當事人進行主義」。
依據修正過後的刑事訴訟法規定，乃加強了檢察官的質質舉證責任，要求檢察官必須對於被告的犯罪事實提出具體的證明（刑事訴訟法第161條），而法院僅居於公正第三者的角色，聆聽檢辯雙方所提出的證據資料，以形成被告是否有罪的證明，故法院自然不能混淆其角色，而介入了檢方的舉證責任範圍，雖現行刑事訴訟法第163條2項仍保有職權調查的規定，但依據最高法院的決議，此一調查權僅限於維護或對被告之利益有重大關係事項，而不得涉及被告不利之事項，以確保法院公正第三者的角色。
基於此，如法院對於檢方所提出的證據有疑義，最好的方式乃是行使闡明權，要求檢察官就其提出之資料進行更詳細的說明，以解除法院的疑惑，而不是由法院主動來調查此一證據，否則將會形成「有罪推定」結果。
綜上所述，蔡文主張顯然是誤解了行政管制與刑事管制的不同，混淆二者在司法程序上的要求不同，且易誤解了我國刑事訴訟法相關之規定，因此導致錯誤的推論，本文乃據此將以說明，以釐清事實真相。
＊作者為執業律師
