在剛完成我國歷史上最多公投案後不久，許宗力院長隨即在啟用法律戲劇諮詢平台的開幕儀式中主動表示，釋字748號解釋提到用民法或專法來保障同性婚姻，是立法技術的問題，重要的是法律內容，並且提醒大家，釋字748號解釋是在保護社會上的「少數人」。
許宗力院長的最後一句話，恰好點出了民主多數決和司法違憲審查之間的緊張關係。事實上，只要承認司法違憲審查權具有終局決定的效力，就無法迴避此一問題。毫無疑問，公民投票乃是人民展現直接民主的方式之一，而多數統治也是民主政治一個關鍵且必要的機制，因此，違憲審查制度在民主體制下，常被認為有「反多數困境」的問題。但是，同樣存在於憲法中的另一項重要價值，也就是許宗力院長所說的，憲法也「保障少數人的權利」。
和公民投票一樣，修改憲法也是人民意志的高度展現。在之前曾經發生的「國民大會代表行使修憲權究竟有無憲法界線」的案件中，大法官曾經明確表示：「憲法條文中，諸如：第一條所樹立之民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則，具有本質之重要性，亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序，乃現行憲法賴以存立之基礎…。」（參照釋字499號解釋）大法官認為民主多數決與保障人民權利，都具有憲法上的本質重要性，而所謂的「保障人民權利」，並未區分多數人或少數人，兩者都是憲法所關照的價值，且唯有多數人與少數人和諧並存，才能形成真正的自由民主憲政秩序。
釋字185號解釋固然已經明確宣示，大法官所為之憲法解釋，有拘束全國各機關與人民之效力，但這只是基於憲法第171條第1項及第172條規定的解釋和說明。所以不妨換一個角度，如果從實質上機關功能最適角度而言，無論是總統或立法委員，都是由人民直接選舉產生，所以不管是立法或行政措施，先天上都會以優先滿足多數選民的期待為出發點，較難以照顧到少數人的權利。相較之下，大法官並非是直接民選產生，比較不會有選民的壓力，同時司法權本身兼具被動和獨立性，所以比較可以期待由大法官行使違憲審查權來捍衛少數人的權利。
我國的大法官也和美國最高法院大法官不同，美國最高法院大法官一旦被任命，即為終身職，所以有學者批評其不能接受不同時空的民意檢驗。但是，我國的大法官任期最多只有8年，而且是採取交錯任期制，雖然此一制度並非毫無缺點，但至少在體察社會意向上，較可期待其發揮及時反應民意的功能。再者，依我國「司法院大法官審理案件法」第14條規定，宣告法律違憲的門檻是三分之二，也就是說，必須獲得三分之二的大法官同意，才能作成法律違憲的解釋，比起美國宣告法律違憲只要二分之一的門檻，顯然困難度更高，應該可以讓每位大法官的價值觀和背後所考量的各種因素，在討論過程中獲得更多同僚的尊重與包容，乃至於最後形成理性思辯後的決定。
在學者討論違憲審查與抗多數困境的理論中，John H. Ely教授提出的「代表性補強」（representation-reinforcing）理論，可能與大法官釋字748號解釋最為相關。依據此一理論，民主政治非常重要，而且正是因為民主政治的重要性，所以當民主政治的決定使某些分散又隔絕的少數及弱勢族群，無法充分參與政治過程時，此時司法違憲審查的介入，反而可以補強民主的失靈或不足，因此，違憲審查不僅不是要對抗多數，反而是要幫助多數去形成一個更健全的真正多數決，而這也正是釋字748號解釋所說的：「在我國，同性性傾向者過去因未能見容於社會傳統及習俗，致長期受禁錮於暗櫃內，受有各種事實上或法律上之排斥或歧視；又同性性傾向者因人口結構因素，為社會上孤立隔絕之少數，並因受刻板印象之影響，久為政治上之弱勢，難期經由一般民主程序扭轉其法律上劣勢地位。」簡單的說，如果同志是社會上的多數，大可直接透過立法保護自己的權利，又何需違憲審查制度的保護？
有人說，同志之間的情感是事實，沒有人要否定事實，但不能反過來要求法律必須給予同志平等的保障，就像法律也不保障朋友關係、愛情關係一樣。然而，真正的事實是，支持同婚民眾所希望的，並不是保障同志的朋友關係或愛情關係，而且和異性婚相同的「法律關係」（姑且不論稱謂為何），而且更重要的是，這是一個必須透過國家法律制度，才能形塑具有特定法律效果的法律關係。但是至今為止，無論是民法也好，專法也罷，和法律上異性婚有關，或伴隨異性婚關係所形成的各種權利義務關係，包含繼承、親權、租稅、醫療、訴訟等各種法律制度，同志都被拒絕於大門之外。
許宗力院長勉勵支持同婚的民眾，不要因為公投結果而失望、沮喪。事實上，公投之後，正、反雙方的社會對話勢必重新開啟，沒有任何一方應該鄙視或憎恨他方。釋字748號解釋所稱，同性之間「得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，在法律上究竟應該如何建構、具體內容為何，至今尚無定論，而且極有可能最後又會回到大法官面前來釐清合憲或違憲。於此同時，我們更期待立法院能加緊腳步，儘速制訂「憲法訴訟法」（司法院已於107年3月26日第167次院會通過「憲法訴訟法」草案），讓包含言詞辯論、訴訟參加、鑑定制度、法庭之友等等有助於理性思辯的配套措施，都能夠及時到位，讓大法官日後在處理高度爭議性的案件時，可以透過嚴謹訴訟程序與法院性質的憲法法庭運作模式，在程序及說理上更加細膩，真正發揮以「法理」定紛止爭的功能。
＊作者為理律法律事務所律師（本文不代表事務所立場）
