六月，是歡呼的月份。美國自由派在最高法院連戰皆捷，同性婚姻合憲這一役，更讓美麗的合眾國變成了美麗的彩虹國。
但四位保守派大法官卻在他們個別的不同意見書中，以罕見的憤怒文字表達他們的異議。史卡利亞大法官不但奚落主筆大法官甘迺迪寫的多數意見，處處都像幸運餅中所藏的籤言，更直指這是一場摧毀憲法的司法政變。
司法政變意指，非民選的五位大法官僭越了立法權、行政權與州權。保守派的這項指控，在首席大法官羅伯茲的不同意見書中，是這樣陳述的：「最高法院不是立法機關，同性婚姻好壞與否，與我們毫無關係。在現行憲法下，大法官祇有權說法律是什麼，卻無權說法律應該是什麼。法官祇能判斷，不能遂行個人意志，但這項判決卻是意志的行動，而非法律的判斷，判決中所宣示的權利，也不存在於憲法與最高法院先例中」，「如果我是立法者，我當然會以社會政策觀點思考同性婚姻，但作為法官，我卻以為多數意見在憲法中是站不住腳的」。另一位保守派大法官阿利托，更直截了當說「憲法中沒有一個字有關同性婚姻的權利」。
換句話說，四位保守派大法官的共同看法是：同性婚姻非關憲法，大法官無權介入，否則即篡奪了國會的立法權與州權，破壞了三權分立原則，以及聯邦權與州權的分際。
但主筆大法官甘迺迪，卻以這樣的文字回應他的同僚：「憲法制度的動力，即在於在立法行動之前，任何個人都可以聲張他們的基本權利」，「任何人祇要權利受損，即可請求憲法保護，即使多數公眾不同意，甚至立法機關拒絕採取行動」。而且，在甘迺迪的認知中，同性伴侶婚姻受阻，乃是一個涉及歧視而造成權利不平等的急迫性議題，與憲法第十四條修正案的平等保護條款息息相關，最高法院當然有權介入。
事實上，在美國制憲者的心目中，最高法院的評價自始即趨兩極，有人說它是「最不危險的部門」，也有人擔心「把大法官當成所有憲法問題的最後仲裁者，將會把我們置於寡頭專制之下」，從歷史進程來看，這兩種評價都得到過印證。不同時期的保守派與自由派大法官，也都曾在司法能動主義的驅動下，引發過三權對抗的風暴，以及聯邦權與州權的齟齬；同性婚姻合憲的判決，祇是替司法能動主義又添一項紀錄。
最高法院大法官因為均非民選，他們在行使權力時，本來就處於「反多數難題」的困境，不斷受到來自「民選多數」的立法權、行政權與州權的挑戰。但一九三０年代的斯通大法官，卻創造了一個「第四腳註」先例，這個先例主張：最高法院原則上應尊重民主政治過程的決策，但卻有三個例外，其中一個例外即是：民主過程經常出現多數人贏者全拿的結果，有些法律也祇是建立在對於非我族類的偏見基礎上，而侵害了那些「明確而孤立的少數群體」的權利，面對這種情形，最高法院當然應該替那些無法在民主政治過程中獲得代表的少數群體代言。
一九五０年代的「布朗案」，七０年代的「羅伊案」，就是最高法院依據「第四腳註」理論，替黑人與婦女這類「孤立的少數群體」的權利，伸張且實踐的具體結果；同性婚姻合憲的判決，當然也是「第四腳註」理論的最新腳註。即使保守派大法官同僚、南方保守州以及宗教團體反對，甚至抵制，但五位自由派大法官卻在民主政治過程中，勇於承擔同性伴侶的代言角色，替他們的權利在憲法中找到根源，證實了德沃金所說「權利是王牌」的正確性，也實踐了霍姆斯大法官的那句名言：「法律的生命並非邏輯，而是經驗」。
但司法審查與民主治理之間，從來就存在緊張與衝突的本質，一九五四年改寫歷史的「布朗案」，雖然在憲法層面上杜絕了種族歧視，但據統計，在判決二、三十年後，多數南方州學校仍處於隔離狀態，相關訴訟更多到讓法院不堪負荷，南方各州甚至自訂所謂的「吉姆克勞法案」，全面抵制最高法院的判決；更不可思議的是，即使在「布朗案」判決六十多年後的今天，美國的種族歧視仍未根絕，南卡羅萊納州最近發生的悲劇即是例證。可見，最高法院判決的影響力，有時而窮。
歡呼是必要的，街頭跳舞也是必要的，但歷史的教訓卻是：最高法院可以作出改變歷史的判決，但歷史的改變，或說現狀的改變，卻是一條漫漫長路，仍然需要在民主政治過程中點滴完成。
彩虹很美，但它不能祇出現在最高法院宣判的那一天。
＊作者為世新大學客座教授
