允許結社自由被淘空殆盡，行政機關可對言論內容事前審查，真的是追求轉型正義的合憲手段嗎？
在黨產條例立法時，曾有許多立法委員表示，我國的黨產條例乃是以德國法制為參考依據。黨產會成立後，幾位曾受邀參與聽證的學者專家，對於黨產條例的發言內容，以及黨產會在相關調查報告中的論述，也都一再強調，我國的黨產條例乃是師法德國所實施的法制，所以絕對不會有違憲的狀況發生。但是，在繼受或參考外國法制時，倘不區分時空背景是否相同，並充分考量政治、社會情況的差異，而僅是以抽象概念為基礎即認為絕對不會有違憲情形，反而恰好會形成盲點，甚至因此衍生許多的違憲問題。
就差異性而言，我國解嚴至今已超過三十年，中央政府甚至歷經三次的政黨輪替，地方政府的政權更迭更是常態性發生，此與兩德統一時，東德的德國統一社會黨（SED）迅速瓦解，若干共產黨要員短期內企圖趁機攜帶財產潛逃出境，所以必須緊急凍結相關財產的情形，顯然並不相同。此種在特殊狀況下不得不採取的手段，針對德國統一社會黨（SED）可能有其必要性，但是在我國，無論從解嚴後政黨政治已逐步常態運作長達三十年的時間，或是各項民主法制的建立和運作成熟度而言，客觀上都與柏林圍牆瞬間倒下的當時，有著極為顯著的差異。
正因如此，今年受台北歌德學院邀請至我國演講的德國波茨坦歷史研究中心主任，同時亦為洪堡大學的歷史教授薩布羅夫（Martin Sabrow），乃於有關德國轉型正義的演講中特別指出，「兩國的情況大相徑庭」，例如國民黨已逐漸蛻化成為民主政黨，多次執政，擁有為數眾多的支持者，這點和東德的「德國統一社會黨」相當不同。而且國民黨還在部分地方政府執政，國民黨的理念和政策仍然受到許多人的支持，國民黨真實地活躍在台灣的政治舞台上，繼續扮演重要角色。但是在德東，可能只有極少數的人願意回到1990年前的東德生活。薩布羅夫教授將德國統一社會黨（SED）與國民黨比較的結論是，「相同的少，相異的多」。
回頭檢視我國的黨產條例，即便是對於並非政黨的附隨組織，都涉及對於「結社自由」和「表現自由」的極端限制。就結社自由而言，無論是在日本或歐美各國，都普遍被視為「集體的表現自由」，或是「民主基本權」。因為結社自由可以形成團體的意思，並且將該意思表現於外部，德國學界乃稱之為「雙面的基本權」。結社自由在意見的形成、維持及傳播上，乃是民主國家所不可獲缺的重要基本權利。此外，在團體的集體意思形成過程中，包含成員情感上的相互作用、連帶意識、凝聚力培養等面向上，結社自由甚至有表現自由無法取代的價值。另一方面，透過結社自由的長期集體行使，亦正好可以補足一次性或短時間的集會自由，從而具有補強確保理性思辯之功能。
然而，一旦某團體被認定為附隨組織後，該團體的任何活動，無論是業務或人事，只要與經費動支有關，原則上都必須獲得黨產會的事前審核同意，否則根本無法辦理。此種處分的法律效果實已遠超出對於財產「處分權」的限制，而是不折不扣的「實質接管」該團體。因為結社自由最核心的意思自主決定權和對外自由活動權，實際上都已經因為經費動支審核權而移轉由黨產會承辦人員和黨產委員行使，所謂的結社自由，不過只是名存實亡的空殼子，團體的功能、效率和人員的凝聚力，都只會隨者時間經過而逐漸衰弱，最終不得不被迫走上衰敗甚至滅亡之途。
另一個被嚴重侵害的憲法權利，則是黨產會在決定是否同意動支經費時，勢必會一併審查該團體所擬舉辦的活動內容，此時所採取的手段及效果，毫無疑問乃是對於表現自由的「事前審查」。而且此種事前審查，甚至是在「所有財產都被推定為不當取得」（附隨組織並無「黨費、政治獻金、競選經費之捐贈、競選費用補助金及其孳息」等黨產條例認可的合法財產），並且是由認定該團體為附隨組織，甚至可能正在與該團體進行訴訟，「立場明顯對立」的「行政機關」單方面從事（對於某些具有自主財源的所謂附隨組織，不區分團體性質與活動目的究竟是營利或公益，亦不論財產的「取得來源、時間先後、金額大小」，一律行使事前審核權，更將衍生出不合理的違憲結果）。此種「長期」、「全面」由「行政機關」逐一針對各種活動內容進行事前審查的結果，正是國家公權力對表現自由最嚴重的侵害。
針對言論自由的事前審查，司法院大法官釋字744號解釋曾明確指出，「事前」的言論審查或限制，具有「凍結」言論的效果，其嚴重性尤甚於「寒蟬效應」，是對言論自由最嚴重的侵害。僅有在「極為例外」的狀況下才可能允許。例如自由民主憲政秩序可能遭受明顯立即的緊急危難，或是政府能證明是為了避免發生極端的危險情形，否則即屬違憲。
黃昭元大法官對於此等極端情況，曾有極貼切的形容，例如洩漏即將進行的作戰計畫內容、現職情報人員所在及活動等國家安全資訊，或揭露個人私密照片、影片等隱私資訊，而且為了避免國家透過行政機關之事前審查機制，恣意阻斷言論之發表，因此要由「法院」以中立第三者的立場予以裁判，以防止濫權。如果說對於言論過於嚴厲的事後處罰，會產生所謂的寒蟬效應，那麼提前扼殺言論的事前審查，無疑更會產生「啞蟬效應」。寒蟬如不畏冬，猶可一鳴；啞蟬既已失聲，只能自凝。現代民主憲政國家之憲法學理及實踐，都已對事前審查機制採取高度質疑的立場。這是經驗的反省，而不只是抽象思辯的結果（參照黃昭元大法官於釋字744號解釋提出之協同意見書）。
沒有人反對轉型正義，但在制度設計和實務運作上如何盡可能不要傷及無辜，才是政府必須嚴肅思考的問題。政府應該做的並不是強調我們是學習德國的法制，所以絕對不可能違憲，而是應該更謹慎的根據我國的政治及社會現狀，仔細思考如何避免過度侵害人權的違憲情形發生。如果社會上基於對轉型正義的支持，而對於黨產條例及黨產會的作為都沒有任何的質疑，反而才是真正應該擔心的憲政危機。
＊作者為理律法律事務所律師。本文不代表事務所立場。
