遙想當年正年輕，在法律系大二行政法的課堂上，老師個頭不高，但是精力充沛。他講課不使用任何參考資料，就可以從晚上六點半滔滔不絕，一分鐘也不用休息地說到十點下課。同學們有些跟不上，就問老師有無指定教科書，供課後複習之用。老師也很爽快說了他心中最好的行政法教科書是哪一本，由同學們自行籌措。但是很不幸這本書當時剛好改版缺書中，筆者乃自告奮勇協助影印。並且電詢了這位後來當了大法官的知名行政法學者本人，取得了單次授權，於是就準備印將起來。
可是問題又來了，這本書體例繼承德國學者Wolff/Bachof/Stober三人所合著之行政法學總論，以篇幅鉅大、論述詳細著名。讓還是行政法初學者的我們頭痛的是，精裝本厚達1600多頁，是一本在鬥毆時完全可以當成兇器使用的磚頭書。同學們又反映，沒有那麼多時間去讀這麼一本如此厚重的課本全本，攜帶也不便利。是否可以擇要摘印？於是又趕忙去問老師本人，如果只印部分的話，這本書要印哪些部分？
老師說了一個我永生難忘的答案：「那你就印書上關於〈行政處分〉的相關章節給同學就好，其他就不用了。行政處分是整個行政法體系的核心，你們進修部學生初次接觸行政法，能先把行政處分這套觀念學好就夠了。」
事隔多年以後，又看到這四個字，與自己的名字一起出現在行政法院所公布的同一份新聞稿與裁定上，著實令人感慨萬千。8月31日筆者與兩位學弟所聲請的請求先行聘任經遴選產生的校長，定暫時狀態處分的聲請，台北高等行政法院以當事人不適格駁回。但是在這個案件當中，法院一併確認了本案所爭執的重要爭點，教育部5月4日發出拒絕依台大1月遴選結果聘任的決定，是行政程序法第92條所稱的行政處分。台大是相關業務的相對人，接受教育部立於主管機關的地位所下的處分，而不是教育部律師在法庭上臉不紅氣不喘說的，台大做為教育部的下級單位，被教育部以上級命令所發出的內部職務指示。；
這不禁令人感嘆，俟河之清，人壽幾何？教科書說的行政處分的要件，在本案中本來就全部滿足。如果這樣判斷該處分的性質，效力乃至於瑕疵，是一題期末考或國考的考題。如果想要考及格的話，任何一個大學法律系的畢業生，包括查閱法條的功夫，寫完這一題不會需要100分鐘。可是從4月27日教育部表示拒絕聘任，到8月31日北高行確認這是行政處分，足足花了127天，就單單為了判斷這一個行政行為的行政法定義！不要說台大，整個社會國家因此撕裂所的慘烈代價，又有多大多深？
這是21世紀版的指鹿為馬，發生在民主化30年後的台灣。
在北高行認定教育部不聘任管校長的決定為行政處分後以後，未來幾個月內行政院訴願會與教育部的日子會開始難過起來。因為教育部先前一直在跟整個社會鬼打牆，玩狡兔三窟的把戲，對於該不聘任決定的性質，一直在內部職務指示、上級行政指導與行政處分之間跑來跑去，給相對人的救濟方式製造困難。現在行政法院確定該決定為行政處分，將對後續的訴願與訴訟發生確定事實的效力。政院訴願會與教育部現在就必須要當成這是一個行政處分來處理，不能再對此游移不定。而要捍衛這個處分全然合法，顯然會非常辛苦且痛苦。
因為既然是行政處分就必須要嚴格遵守法律，依法行政。然而遍查不管任何法律、授權命令，或相關內部行政規則。都不曾說過教育部在什麼前提情況下，可以不聘任公立大學的校長，其裁量的原則基準是什麼，該處分根本自始於法無據。而教育部根據對大學自治起碼的尊重，其監督只能審查遴選過程有無明確違法，而不能及於去當薪酬委員有沒有事先申報，這種頂多只算輕度瑕疵。
法院認證「教育部不聘任管中閔之決定乃是行政處分」以後，這表示台大不是教育部的下級機關，而是享有自治權的獨立存在單位。所以這個決定不是「上級對下級的指示」，而是「教育部對台大的干預」。法院承認了台大在「遴選校長」上的「自治權」-所以不是聽上級的就好，而有自己遴選校長的空間。
所以在後續實體爭訟時，教育部「拒絕聘任」的決定就會因此居於相對不利地位。因為主管機關干預了大學自治，所以請負舉證責任說明台大遴委會的決定是明顯重大違法瑕疵。舉證所在即敗訴所在，教育部敗訴的風險由此開始升高。
這個不聘任的行為被法院認定為行政處分，算是北高行對9個月來的拔管事件所開的第一槍。9月上旬傳出葉俊榮教育部長消極面對台大校方、學生與台大校長當選人管中閔對校長遴選案提出訴願，迄今超過3個月了，教育部仍未提出資料與答辯，導致行政院訴願會無從審議。教育部長葉俊榮甚至公開表示，不管教育部有沒有答辯，訴願都可以繼續進行。此事算是教育部自己開的第二槍，這擺明了就是教育部在訴願過程中，都不會再提答辯書給行政院的意思。
這個動作的意涵，公法大師葉俊榮自己不會不清楚。在訴願過程中原處分機關要提出資料與答辯，交給訴願機關審酌。出於訴願法58條3項規定：「原行政處分機關不依訴願人之請求撤銷或變更原行政處分者，應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關。」這是法定的義務，不可等閒視之。如今教育部在這3個月內竟未檢卷答辯，等於葉部長已經從反面默認了，教育部先前不聘任管當校長的原處分有相當大的瑕疵，「應依訴願人之請求撤銷或變更」！但因受到反管人士的包圍挾持，教育部長不敢自己做決定，只得順勢把燙手山芋丟給長官行政院。
葉俊榮心知肚明的是，既然當初不聘管是行政處分，不是甚麼內部職務指示之類的胡言亂語。那就必須要嚴格遵守法律規範的要件，對處分含有瑕疵的容許性很低。現在這個處分顯然違法無從捍衛起，因此教育部只好乾脆不提答辯了。甚至是恐怕有著一種「拜託你訴願會就行行好，幫我撤銷原處分也不錯的心態」，以求最大程度撇清自己的責任。
於是某位執政黨的御用律師痛批此舉為枉法，但是這位律師怎麼不好人做到底，自己寫個答辯書給教育部用呢？在處分自始根本違法的情況寫答辯書，葉部長作為公法大師的一世英名豈非付諸流水？畢竟政務官不會當一輩子！要是寫出一份丟人現眼的答辯書，繼續堅持指鹿為馬，當然技術上不難。就只是難以想像一段時間後當葉部長回歸校園，重新站在行政法課程的講堂上。當修課同學問他，為何他任內教育部對此事的法律定性後來會被行政法院打臉時，他要如何解釋回應呢？
教育部現在不願答辯所留下的伏筆，在這裡還有一個不可忽略的政治責任歸屬問題。因為按照我國訴願體制官官相護的習慣，訴願機關通常收到原處分機關提出資料與答辯書，尤其是答辯書的電子檔以後，就往往會複製貼上以做成本案的決定書。現在行政院訴願會沒有原處分機關答辯書可以參考，就必須自己摸索法源與理由，自行做出准駁的決定。那麼之後賴清德就必得要自行獨力承擔一切政治責任，賴院長真的還沒看懂現在這裡有口大鍋等他去背嗎？
目前訴願會以因為需要補件，而把訴願做出的時間拖到10月中，預料會再延長兩個月，拖到12月選後。教育部不提答辯的話，在我國行政法實務上極少見，也使得台大與當事人管教授所提訴願成立的機率大增。但如果行政院維持原處分的話，就表示此事要拖到2019年，也就是總統大選鳴槍起跑的前夕。按照我國法定訴願決定後兩個月內、不服的當事人可以提行政訴訟。而照著實務上的情況，行政訴訟一審在本案爭點已經釐清，情節也不複雜的情況下，大概8-10個月內可以判決。本次裁定北高行已經判斷本案為行政處分，但是未論究其合法性。但從教育部自己都不願在訴願過程中提出答辯的情況下，被法院認定違法的可能性相當高。如果在明年下半年的本案實體訴訟判決中，當初的不聘任被法院判斷為違法行政處分，那將會對後年初的總統大選產生何種衝擊？
更好笑的事情在後頭，反管人士一面攻擊葉俊榮有訴願不答辯是違法怠惰，另一面本周還要開記者會，要求葉俊榮以不適任撤換台大現任的代理校長郭大維，以利盡速重啟校長遴選。這兩件事本來就互相矛盾，葉俊榮就連個形式上走過場的訴願答辯書都不肯出了，又怎麼可能甘冒天下之大不諱，不聘任經合法遴選的正式台大校長之後，再繼續撤換經過校務會議擁戴的代理台大校長？反管人士為達目的，應該直接請求行政院一次撤換葉與郭兩人，以樹立教育部與台大均為台派鐵桶江山的威風。不過就只怕現在逢水必淹的南部問題叢生，已經使賴院長頭毛在燒了。未必有這閒工夫來理會各位！
「教育部已經默認原處分違法不當，所以放棄答辯」，這個事實行政院訴願會不知道是否注意到？還是繼續死豬不怕開水燙，把主動權讓給法院？在未來幾個月內至少行政院訴願會能認定原拒絕聘任處分違法不當，撤銷發回教育部另為適法的處分。讓此爭議快快落幕，才是正路。否則繼續歹戲拖棚到了明年，整體局勢必對執政集團更加不利，願主事者三思。
＊作者為國立台灣大學國家發展研究所博士生，律師考試及格
