劉昌坪專欄:軍公教為何不能和國家成立平等的公法契約?

2018-07-25 06:50

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根據上開說明,公務員與國家之間的法律關係,與私法上僱傭關係性質不同之處,應在於「執行職務之目的」及「報酬之計算」,其餘則並無特別不同之處。至於公務員因所執行職務的性質不同,而可能依據相關法令負有不同的責任與義務,則與民間公司的員工,亦會因工作內容及職別高低,而對於公司負有不同性質與程度的義務,並無本質上之不同。

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如果對照勞工與僱主之間,係以締結僱傭契約之方式,建立彼此間的法律關係並形塑權利義務的具體內容,則公務員與國家之間發生法律關係的方式,長久以來卻一向被認為乃是「須當事人同意的行政處分」?其法理基礎及正當性究竟為何?事實上,至少黃茂榮大法官即曾於釋字717號解釋的協同意見書中明確指出,公務人員之任用關係,縱使認為非以私法上之勞動契約,至少亦即可能以公法上契約為其依據。

行政處分的要素之一,即在於「單方性」,然而,縱使是「公法上職務關係」,亦不再特別強調所謂的「單方性」,如果以平等的行政契約來建立公務員與國家之間的法律關係,在法理上究竟有何窒礙難行之處?事實上,憲法並沒有要求國家一定要透過行政處分才能建立與公務員之間的法律關係,相反的,「契約自由」才是憲法第22條保障的基本人權,而且是個人自主發展與實現自我的重要機制(參照釋字576號、580號、716號解釋),認為公務員與國家之間的法律關係,理所當然須由國家作成單方性的行政處分來建構,是否過度強調國家的高權色彩,反而不當限制人民受憲法保障的契約自由,法理上實有商榷之餘地。

20180710_蘭指部南澳鄉預置兵力,以鐵路運輸進駐南澳高中。颱風救災。國軍。阿兵哥。(國防部提供)
蘭指部南澳鄉預置兵力(國防部提供)

在法制面上,我國早在61年即已制訂「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」,允許透過訂立契約的方式,讓約僱人員可以在機關內為民眾提供服務。最高行政法院過去雖曾認為,此類契約之性質係屬於私法契約,但嗣後亦改變見解,認為行政機關依聘用人員聘用條例或依其組織法規之規定,以契約定期或不定期聘用、僱用之專業或技術人員,本質上係屬於雙方間意思表示的合致,應認為係基於行政契約而成立的聘僱關係(參照最高行政法院95年度裁字第1522號裁定、99年度判字第725號判決)。不僅如此,以法官助理為例,其必須協助法官辦理「訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、訴訟案件資料之蒐集」,責任不可謂不重大,但實務見解亦認為司法院所屬各級法院聘用法官助理,本質上仍屬於雙方間意思表示之合致,而屬於公法上契約(參照最高行政法院95年度判字第19號判決)。此外,教師與所任教大學之間的「聘任」關係,若聘任學校為公立者,該「聘任契約」即為公法關係(參照最高行政法院99年度判字第885號判決、103年度判字第290號判決),亦為可資參考之例。

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