據報載，立法院日前審議都更條例修正草案時，有團體認為都更條例不應有「代拆條款」，亦即如果要拆除不同意戶的房子，應該由實施者自行負責。此外，內政部次長和立法委員針對都更條例應否加入「防黑條款」，亦有正、反不同的看法，而無法達成共識。因上開爭議涉及都更之法理，以及日後實務上能否順利推動都更政策，所以確實有仔細思考、慎重處理的必要。
主張行政部門不應該或無權代為拆除者，主要理由乃是認為此為住戶與實施者之間的私事（私權爭執），所以公權力不應介入。但是，都市更新真的只是單純的私事嗎？恐怕未必如此。根據司法院大法官釋字709號解釋，都市更新可以促進都市土地有計畫的再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，「增進公共利益」，而都更條例正是為了達成上開目的所制定，其除具有使人民得享有安全、和平與尊嚴之適足居住環境（經濟社會文化權利國際公約第11條第1項規定參照）外，並作為限制財產權與居住自由之法律依據。從而，大法官在解釋理由書中特別指出，都市更新之實施涉及政治、經濟、社會、實質環境及居民權利等因素之考量，本質上乃是國家或地方自治團體的「公共事務」。因此，如果把民辦都更與私人事務直接劃上等號，並認為公權力無權介入私事，法理上恐有進一步商榷之餘地。
當然，另一個亦不容忽視的問題，在於釋字709號解釋也同時指出，政府如果基於事實上需要及引入民間活力的政策考量，而以法律規定人民在一定條件下得申請自行辦理，國家或地方自治團體仍然必須以公權力為必要之監督及審查。拆除不同意戶的房屋，當然涉及人民財產權和居住自由的保障，所以真正的關鍵，應該是如何設計一套「及時且公正」的程序，讓不同意戶的權益能夠確實獲得保障，並亦同時顧及其他同意戶及實施者的權益，而不是一概不允許行政機關代為拆除。
此外，原本是屬於私人事務，但基於公共利益的考量，最後由行政機關強制處理者，實務上亦非僅有都市更新的情形，最常見的例子就是公寓大廈的違章建築問題。就法令規定而言，根據「建築法」第97-2條授權制訂之「違章建築處理辦法」（以下簡稱「處理辦法」），其於第5條即明文規定，直轄市、縣(市)主管建築機關，應於到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，「應即拆除之」。依「處理辦法」第3條規定，違章建築之拆除，原則上也是由直轄市、縣（市）主管建築機關執行，亦可視實際需要委託辦理，這就是由公權力強制介入私人紛爭的實際情況，亦可供參考。
另就「防黑條款」而言，法律上當然不應該，也絕對不能接受民眾是被詐欺或脅迫而出具同意書，也更不可能接受「組織犯罪、傷害、偽造文書」等犯罪行為。正因如此，現行「都更條例」第22條亦明文規定，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，當事人得撤銷其同意之意思表示。最新的實務見解亦認為，主管機關可本於職權進行調查，並據調查結果作成行政決定，刑事偵查或判決結果僅可作為參酌因素之一，非謂須俟刑事偵查或審判程序終結後，方得作成行政決定（參照法務部107年6月14日法律字第10703508180號函），所以並不會有所謂主管機關放任不管，而用所謂「公法歸公法」為理由，讓當事人自己去打官司，即可輕易帶過的情形。
縱使沒有上開實務見解，就法理而言，刑事判決與行政處分本可各自認定事實，但認定事實須憑「證據」（參照最高行政法院75年判字第309號判例）。所以真正的問題是，除非事證明確或雙方無爭執，否則由誰來認定出具同意書的意思表示是被詐欺或脅迫，或有其他不法情事，才是難題所在。如果把責任交給主管機關，例如內政部或各縣市政府所設置之「都市更新及爭議處理審議會」，恐怕事實上都會有相當程度的困難，理由在於認定事實必須根據證據，但都更的主管機關及審議會，都欠缺「強制性」的行政調查權，所以在雙方各執一詞，而且證據不明的情況下，有關機關實無法判斷事實的真偽。
如果透過刑事調查釐清事實，因為有搜索、扣押、監聽等強制措施的介入，當然更能保障不同意戶的權利，但是在我國對於行政處分係採取以不停止執行為原則之法制下，都更程序可能仍然不斷進行，此時即必須慎重考慮建立配套機制，例如讓檢警在一定合理時限內偵辦完畢，並以是否起訴或一審判決是否有罪為認定標準，否則倘待判決確定，可能已花費三至五年，勢必讓都更程序在此一期間內陷入極不穩定的法律狀態，對於都更而言，時間本身就是各方參與者不斷付出的成本，因此法律關係（狀態）的安定，也是在保障不同意戶的權利時，必須同時思考應如何保障的公共利益。
當然，另一個在制度設計上可以考慮的方式，是如何透過「專業法庭的分工設計」，及「時間上的密集迅速審理」，讓紛爭能夠在最短時間內獲得司法的最終裁決。但是，如果僅有「防黑條款」，卻沒有合理的配套措施，顯然無法兼顧不同意戶的權益及都更程序的順利推動。甚且，倘若不同意戶的主張最後被認定並非事實，則受損害者並非僅有實施者而已，而是包括同意戶在內的許多民眾之權益。
＊作者為理律法律事務所律師
