義務衝突是倫理與法律上的難題，常讓人陷入痛苦的兩難，忠孝不能兩全是古典的例子，馬前總統被訴洩密案將是現代的一個著例。
筆者擔任教書匠多年，教授英美法必修入門課時，我必然提及美國憲法。美國憲法原始七個條文，只有初步的政府架構，既乏人權條款，又缺一些極重要的三權內涵(例如司法的違憲審查權)，而有賴憲法修正案，憲政實踐與司法判例逐步補充。但是美國憲法中總統誓詞自始即非常到位，總統的憲法義務是:「維持，保護和捍衛美利堅合眾國憲法」（preserve, protect and defend the Constitution of the United States），而我國總統依憲法48條是:「余必遵守憲法，盡忠職務，增進人民福利，保衛國家，無負國民所託。」也就是美國總統除了守憲義務外，尚負擔「保護」和「捍衛」憲政有效運作的責任，對於妨害憲政運作的行為，有義務主動挺身對抗。換言之，總統固需受其他憲法權力制衡，但另一方面總統又是憲政有效運作的最終保護者。我國總統解釋上如同美國總統，除了「守憲」之外，亦是「護憲」有責。
以上和馬前總統的案件有何關係呢？北檢的起訴書中主要以三個重點論告他洩密：1.偵查是檢察官的核心職能之一，他違反偵查不公開洩密他人；2.他洩密無正當化或阻卻違法事由；3.退一步言，他即便有正當目的亦應選擇合法手段，有違比例原則。而顯然日前高等法院的判決結果，接受北檢以上的起訴理由。但筆者認為，檢方所論三點皆有可議之處。首先馬前總統並非出於干涉偵查或探知偵查秘密的意圖，主動運用他所無的權力，命令檢察官向他提供不應得知的資訊，他是在無意、被動的情況得知資訊，高院的判決倒不認定他因僅當聽眾而有責任，本案爭點在於他得知資訊後的作為，即他發現疑似司法關說，想當體制的「吹哨者」，反而洩露了偵查資訊，起訴書中列舉了憲法上總統職權及行使要件，最後在結論中指摘他無權當「吹哨者」，顯然高院也接受這樣的見解。
馬前總統得知資訊後的作為是否有理由？從北檢的起訴和高院的判決來看，完全被否定了，但是筆者認為，檢方和高院並未以對待自己核心職能的方式，對待其他憲法機關。北檢的起訴和高院的判決將關說案曝光後必然的行政立法對抗，立法院空轉，以致正常憲政秩序的施政報告、總質詢可能無限期拖延等事，一律當作是「政治衝擊」，但是影響憲政運作的「政治衝擊」，盡管不屬任何其他機關的職掌，卻怎能說是擔任「憲政運作保障者」總統的三不管地帶？維持政治運作，化解政治僵局其實是總統的核心職能，筆者當然同意總統必須在受制衡之下發揮職能，但卻絕不贊同起訴書所論，好像馬前總統「多管閒事」。就事實來看，本案後續引發倒閣，立法院長地位相關訴訟，以及自102年9月17日至10月16日的政治僵局等，皆屬最高層次的憲政爭議，如何像判決結果所傾向的干總統底事？馬前總統的困難在於他被告知一個資訊，而這個資訊將引發的憲政危機是他的職務必須處理的，他採取行動就不可能不告知別人，因此筆者才說這是義務衝突的案例，馬前總統才有不平之鳴說：「還是我什麼都不做，上床睡大覺？」
北檢的起訴書指摘馬前總統處理違反比例原則，並指他「對此關說案除為依序展開政局安排，而為本案洩密……，別無為其他防免或減輕被告所謂『世界級醜聞』危機所帶來政局動盪之增進公益具體作為。」筆者認為檢方如此指控顯失公平，先不論筆者認為「政局安排」是總統的職能，總統若要全面處理將爆發的憲政危機，顯然他只能將資訊告知更多政治上利害關係人，尤其是國民黨立委，以進行政治動員，但是如此「積極作為」顯然檢方會認定他洩密更形嚴重；當他只將資訊告知核心人員以為預警，檢方又指他除了洩密別無作為可證明他有正當理由；筆者不禁想請教，若馬前總統告知更多人，進行動員消弭了憲政危機，那檢方又如何評價？而高院的判決，則強調馬總統將得知的「偵查中資訊」及相關「涉案人部分個資」洩漏給他人，故觸犯了通訊保障及監察法第27條第1項之罪，但高院顯然未考慮，原本特偵組在偵查完畢之後，即準備對外公開相關的偵查結果，此一舉措勢將引發行政權與立法權之間的運作衝突，馬總統的「洩密」，乃是基於遵行其憲法職能的必然結果。
最後筆者想說，馬前總統那時的處理政治上不算成功，也並未成功彰顯他重視的價值。但是假如他那時能預見未來，為免訟累做防衛性決策，也就是睜隻眼閉隻眼，他今天不會有訟案，但是如此一來他是個好的政治人物嗎？這留給社會公評。
＊作者為世新大學法律學系副教授、「思想進擊」召集人、前台南市立法委員
