這幾天新聞持續報導，知名正妹醫師與人夫傳出通姦婚外情，引發網友熱烈討論，甚至興起人肉搜索，不知是社會風氣開放或是媒體發達，近年來時常見到名人外遇、通姦的新聞，不過相信大家一定時常看到新聞上，法院或地檢署針對「這明明就是通姦」卻判決無罪或不起訴的例子吧，例如：男LINE人妻要看「毛型」 被告通姦不起訴 （蘋果日報2018年3月28日新聞）、這樣也行？和女主管奔摩鐵「討論公事」腥夫獲不起訴（中時電子報2018年3月12日新聞）甚至有新聞報導：「抓姦要在床、否認就沒事了」官司真的沒事（聯合新聞網2018年3月23日新聞）。
從上面的新聞可以看得出來，司法實務對於通姦罪的認定，並非如一般人想像中「孤男寡女共處一室，必有姦情」，這可能是因為隨著通姦除罪化的思潮，不少檢察官、法官都傾向認為不應以刑罰來處罰婚姻中的不忠者，也因此在證據檢視時，對通姦罪的認定，採取比較高的標準。畢竟感情的事情本來就不能勉強，兩個人之間的婚姻，應透過情感維繫，透過刑事追訴來處罰，不符合刑罰謙抑性原則，而以通姦罪讓配偶背上刑責，也未必就能夠讓家庭婚姻圓滿。況且，實務上常見的案例是，元配同時對配偶與小三提告，逼迫身為共同被告的配偶擔任證人，等配偶作證承認與小三通姦後，元配心滿意足地只撤回對配偶的通姦告訴，只保留對小三的相姦告訴，導致明明配偶是通姦者，小三是相姦者，卻常常只有小三受到懲罰，變相使國家司法程序成為元配報復小三的工具。也因此，去年的司改國是會議決議：廢除通（相）姦罪，若因故無法廢止，也應即刻刪除刑事訴訟法239條但書規定，即現行法規下告訴人可以單獨對配偶撤告而只告「相姦者」之情形。
但是司改國是會議並非修法程序，在現行法下，仍有通（相）姦罪，倘若因此誤會通姦只要沒有被抓姦在床，就可以「否認到底」，絕對不會有事，那也不正確。因為刑事訴訟本來就不以直接證據為限，只要綜合各種間接證據，法院一樣能夠認定有犯罪事實。
例如今年2月判決的臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第899號刑事判決就提及：「又按男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知。惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、性器官結合或DNA等直接證據始得證明。」本案即以行車紀錄器所錄到男女雙方鹹濕的對話，認定確有通姦事實。
另外像臺灣高等法院105年度上易字第2604號刑事判決，法院以小三的證詞以及汽車旅館監視器照片以及男女雙方在汽車旅館共宿3小時等間接證據，在沒有抓姦在床的情況下，認定通姦罪成立。
又如臺灣高等法院106年度上易字第320號刑事判決，法院認定男女雙方於LINE對話中，提及對於幾次特定時間點發生性行為之相關細節及深刻感受，不採信被告（本案被告只有小三，元配已經對先生撤回告訴）抗辯只是單純幻想、網愛的說法，判決相姦罪成立。
再如臺灣高等法院106年度上易字第1372號刑事判決，法院以證人（元配之先生，本案被告一樣只有小三）證詞，以及先生與小三之LINE對話內容（筆者按：大家真的很愛在LINE上談鹹濕對話），不斷描寫床笫之事，內文煽情露骨，並提及性交行為之情形，被告甚而傳送裸露胸部之影像給元配先生等情節，認定有相姦情事。
又如臺灣高等法院106年度上易字第742號刑事判決，法院也以先生與小三的親密合照、先生與小三以老公老婆互稱，以及先生幫小三查詢墮胎醫院資訊，甚至陪同小三前往墮胎等情，認定確實有通姦行為。
上面近兩年的刑事判決，可以看出司法實務在認定通（相）姦罪時，並不是一定要「抓姦在床」，只要間接證據充分，一樣是可以認定犯罪事實的。雖然筆者也贊同通姦應該除罪化，但是既然通姦罪現在仍未廢除，則在認定證據上，即不適合以通姦除罪之思想，過度侷限於一定要直接證據或抓姦在床。筆者上面所引用的法院判決，以間接證據綜合卷內資料，在符合一般人經驗法則之情況下，認定通姦罪成立，相信也不會讓人覺得法院真的那麼「恐龍」，大家也不要誤會通姦罪，一定要抓姦在床了。
＊作者為大華聯合法律事務所律師
