洗澡及上廁所當然不是「猥褻行為」，這是人類基於生理正常的行為，甚至做愛都是人倫的正常行為，所稱「猥褻」係基於滿足性慾的「不確定法律概念下」所產生，例如該案判決引用最高法院109年度台上字第1802號判決所稱：「行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為均屬猥褻行為。」而就此觀察偷拍者的行為人自我滿足，算不算「猥褻？」此部分涉及邏輯論證上的衝突或矛盾，或者是法益上保障不同的適用範圍之涵攝。筆者認為該案法院的判決邏輯上並無誤，但整體上在於「猥褻行為」及「違反本人（兒少）意願」之認定，卻產生一個可能是法制上問題或嚴正的法制漏洞？
奇妙的邏輯論證：偷拍有罪，但被告不算猥褻？
以下是法律人很奇妙的論證或筆者思考上的窘境，請觀察一個簡單客觀犯罪事實，也就是假設某個案被告「偷拍」幼童全裸洗澡（存檔影片犯罪證據確鑿）：
1.刑法第315-1竊錄隱私罪（有罪，不另論《告訴》之訴訟要件）
2.特別法？
(1)兒少性剝削條例第36條第1項：「猥褻行為」有罪？
(2)兒少性剝削條例第36條第3項：「違反兒童意願之猥褻行為」有罪？
重點在於「被告偷拍」必然未經過「兒童同意」，那洗澡算不算猥褻行為？被告偷拍做什麼？當然或是滿足自己性慾或異常的慾望，網站上也常有此類影片，能否算猥褻影片？而就此就能論「被告的猥褻行為（犯罪行為）？」或被告偷拍為上傳網路或分享，那這種偷拍行為怎歸責或非難？當兒少隱私被蓄意侵犯且兒少是被害人時，只能用偷拍之刑法竊錄罪嗎？筆者突然陷入困境。
回歸犯罪行為人即被告主觀觀察，應可察覺「其主觀具有故意」，這點由「竊錄罪涵攝」並無問題，但進入「兒少是被害人客體時」，就行為人之「猥褻行為」涵攝可能應嚴謹。刑法所稱之「猥褻行為」，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色慾行為而言；是「猥褻」者，乃客觀上足以刺激或滿足性慾，且引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之一切行為而言（最高法院106年度台上字第456號判決意旨參照）。筆者無意在此長篇大論，但與幾位實務工作者討論後，就文義解釋上觀察，初步認為可以認為符合「猥褻」之文義解釋，且不屬於擴張解釋之範圍，惟然就法益保障角度觀察，也察覺該法條上涉及立法技術及結構上之問題，甚至就「量刑以觀」，都可能要依法釋憲才能解決問題。
用個比較白話的方式講：「小孩子被偷拍如廁、洗澡，假設法定代理人不提告怎麼辦？」別以為筆者危言聳聽，想想實務上「少數同居人之概況或父母、監護者之虐童案」，此類兒少法規之所以規範為「非告訴乃論」，根本意旨就在於保護弱勢之兒少權益。那我們怎麼保障「兒童或少年被偷拍？」更不用講這種偷拍影片被上傳？
