「偷拍幼童或少女（少年）洗澡或上廁所，算不算猥褻行為？」筆者首先懇請千萬不要誤會「偷拍」幼童少年洗澡如廁無罪。此個案發生在台北士林，被告還偷拍一家八口人含家教，全家都是受害人，不經想到難道「家人或朋友是受害人時，是否特別值得原諒？」該案是偷拍後經撤回不受理，但其餘部分呢？依《兒少法》規定，兒童指未滿12歲之人，少年則指12歲以上未滿18歲之人；法律上所稱的「少年」，其性別不拘，可以指「少男或少女」（註：個案之實際上受偷拍者包含「少女」）。而本案筆者要討論之範圍其實包含「偷拍竊錄幼童」等範圍，也請鑒察。以下來談談這個司法兒少奇案。
偷拍少女洗澡或上廁所 到底犯什麼罪？
請思考一個問題，偷拍兒童或少年洗澡或上廁所，到底犯什麼罪？實務上對「偷拍兒少用以滿足個人性慾」該類型犯罪，初步有幾種類型，例如：「刑法竊錄隱私部位罪」、「兒少性剝削條例第36條第1項（1年以上）或第3項（7年以上之重罪）」，以上均言之成理，也各有論述理由，但「適用法條之後，量刑之輕重顯然有別」。請參考以下圖表：
觀看上面圖表，驚人的情況出現，偷拍兒童或少年洗澡居然可以判有期徒刑7年以上？
該案被告子女、兩位少年遭偷拍部分（詳判決附表所示證據）包含「竊錄隱私及違反兒少法」等，內行看門道，該案檢察官起訴對少年部分，起訴罪名引用法條是什麼？答案是：《兒少性剝削條例第36條第3項！》也就是「以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之影片（電子訊號）罪嫌」，依法得處7年以上有期徒刑。這就是關鍵所在，也就是「該條項實際是非常重的起跳刑責！」
士林地院在於判斷「偷拍竊錄少年（少女）洗澡及上廁所」這樣的行為算不算「猥褻行為？」也就是會不會引發人性慾？姑且不論「偷拍者」是否上傳網路或分享，僅就其偷拍、竊錄隱私行為觀察，如涉及被害人是兒少時，確實法制上面臨刑法適用及處罰上之難題，也是一個異常嚴重又隱藏於法制上「罪與刑」之問題，進而涉及「裁判量刑」。
幼童及少年洗澡如廁行為，不算猥褻？真正猥褻的是被告吧！
請觀察這段法院的奇妙論證：
洗澡又名沐浴，係用水洗除身上污垢，是人類的一種個人衛生活動(參照教育部國語辭典)。洗澡或沐浴之目的，既在清除身上污垢，基於衛生，不分老少，不論性別，幾乎都會常常(甚或日日)洗澡以維持身體的乾淨清潔。如廁或上廁所，則是人類把體內殘餘無用的物質排出體外的一種排泄活動。為排出體內廢物、維持身體機能，不分老少，不論性別，皆需要如廁。是以，洗澡(沐浴)行為、如廁(上廁所)行為，本質上屬於人類為維持身體清潔或機能所必要從事的一種衛生活動或排泄行為，並非為滿足性慾而為，核非一種「色慾」或「情色」行為，皆非刑法所稱之「猥褻行為」，即便於洗澡或如廁過程中必須裸露身體性器官等隱私部位，但尚難因此即認屬於「猥褻行為」。《臺灣士林地方法院110年度訴字第395號刑事判決》
洗澡及上廁所當然不是「猥褻行為」，這是人類基於生理正常的行為，甚至做愛都是人倫的正常行為，所稱「猥褻」係基於滿足性慾的「不確定法律概念下」所產生，例如該案判決引用最高法院109年度台上字第1802號判決所稱：「行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為均屬猥褻行為。」而就此觀察偷拍者的行為人自我滿足，算不算「猥褻？」此部分涉及邏輯論證上的衝突或矛盾，或者是法益上保障不同的適用範圍之涵攝。筆者認為該案法院的判決邏輯上並無誤，但整體上在於「猥褻行為」及「違反本人（兒少）意願」之認定，卻產生一個可能是法制上問題或嚴正的法制漏洞？
奇妙的邏輯論證：偷拍有罪，但被告不算猥褻？
以下是法律人很奇妙的論證或筆者思考上的窘境，請觀察一個簡單客觀犯罪事實，也就是假設某個案被告「偷拍」幼童全裸洗澡（存檔影片犯罪證據確鑿）：
1.刑法第315-1竊錄隱私罪（有罪，不另論《告訴》之訴訟要件）
2.特別法？
(1)兒少性剝削條例第36條第1項：「猥褻行為」有罪？
(2)兒少性剝削條例第36條第3項：「違反兒童意願之猥褻行為」有罪？
重點在於「被告偷拍」必然未經過「兒童同意」，那洗澡算不算猥褻行為？被告偷拍做什麼？當然或是滿足自己性慾或異常的慾望，網站上也常有此類影片，能否算猥褻影片？而就此就能論「被告的猥褻行為（犯罪行為）？」或被告偷拍為上傳網路或分享，那這種偷拍行為怎歸責或非難？當兒少隱私被蓄意侵犯且兒少是被害人時，只能用偷拍之刑法竊錄罪嗎？筆者突然陷入困境。
回歸犯罪行為人即被告主觀觀察，應可察覺「其主觀具有故意」，這點由「竊錄罪涵攝」並無問題，但進入「兒少是被害人客體時」，就行為人之「猥褻行為」涵攝可能應嚴謹。刑法所稱之「猥褻行為」，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色慾行為而言；是「猥褻」者，乃客觀上足以刺激或滿足性慾，且引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之一切行為而言（最高法院106年度台上字第456號判決意旨參照）。筆者無意在此長篇大論，但與幾位實務工作者討論後，就文義解釋上觀察，初步認為可以認為符合「猥褻」之文義解釋，且不屬於擴張解釋之範圍，惟然就法益保障角度觀察，也察覺該法條上涉及立法技術及結構上之問題，甚至就「量刑以觀」，都可能要依法釋憲才能解決問題。
用個比較白話的方式講：「小孩子被偷拍如廁、洗澡，假設法定代理人不提告怎麼辦？」別以為筆者危言聳聽，想想實務上「少數同居人之概況或父母、監護者之虐童案」，此類兒少法規之所以規範為「非告訴乃論」，根本意旨就在於保護弱勢之兒少權益。那我們怎麼保障「兒童或少年被偷拍？」更不用講這種偷拍影片被上傳？
請思考「不肖父母！」法制漏洞怎麼辦？懇請修法解決
或另涉及「利用權勢監督」趁機猥褻罪責等，筆者引用一則2022/1/11社會新聞供參考社會新聞供參考，此類案件判決，由於事涉少年隱私而無法公開查詢，但比徵於各家新聞及先前媒體報導，或可窺見多位少年身心受創之深，且為何「案發後少年還要維護狼師？」當兒童或青少年身心人格尚在發展中時，如惡性者因話術、金錢利誘、權勢或監督支配等關係，均可能誘導或惡性逐漸指引少年進而戕害學生人格及其身心健全發展，而狼師該案經新北地院審理，該師仍矢口否認，於一審遭重判12年6個月有期徒刑，當可引以為深誡。
或有社會人士不解會認為怎可能有此類不可思議事情？筆者略為說明，舉例家暴案件中「遭各種脅迫案件為喻」，請觀察筆者先前撰文：評L男恐嚇刑案—對家暴案件之沉痛省思；該文中為何（前）女友會對「林O樞」如此隱忍？相信最初交往時，「林O樞」必然不是一下子就讓人覺得害怕或驚悚？當觀察「林O樞」在判決中所提各種言語暴力及肆無忌憚的威脅，請問法院判決自言自語講：「被告L男查無前科，足以彰顯其素行良善？堪信無再犯之虞。」然後2021年9月2日判決後約兩個月，高女士就被囚禁在飯店及遭痛毆？同理類推，新北該案「絕對服從契約」的狼師對多位少年，怎可能一下子就下手？必然是「柿子挑軟的吃」而且「慢慢地等待時機成熟時，（台語）軟土深掘！」或假借課後輔導或佯稱各種理由，想想拍到夥同少年的猥褻影片了，還有什麼不敢乖乖聽話的？說穿了到頭來，狼師都是假裝師長恩慈伺機下手，實際上卻為滿足一己之性虐私欲，嚴重戕害青少年身心，乃至永久的斲傷其心靈。請問，少年們當初是多們相信老師？
回歸本案。基於該案或可省思兒少被偷拍，卻因撤回遭判無罪。小孩都是父母的心頭肉。筆者知道大部分的父母都是心疼心愛孩子，但社會上卻潛藏少數個案的虐童及變態個案，此時應就此類型法制上漏洞應予填補，確實當實務上普遍如該案判決認為「偷拍兒童或少年（簡單說就是偷拍洗澡、上廁所只是偷拍、竊錄）」，只成立刑法上的竊錄罪，那請注意「竊錄罪是告訴乃論！」兒童及少年被害人？告訴乃論？請問發覺問題所在麼？明眼人應該馬上知道筆者在講述什麼，點一下就知道了。
「立委諸公！修法吧！」懇請為兒少們請命，筆者恭敬一拜。
＊作者為執業律師、高雄律師公會第15屆人權委員會召集人
