近期台灣離岸風電發展的大事，無非是去年中爭議至今之競標遴選辦法，（即「離岸風力發電規劃場址容量分配作業要點」（以下簡稱：遴選競標要點）），終於在今年（2018年）一月十八日訂定並於隨即生效。於去年(2017年)底通過環評之約10GW的開發量，開發商也緊鑼密鼓地籌備應於今年3月30日下午5時以前繳交之相關文件。
明明不是僅缺法律的「臨門一腳」，台灣的離岸風電即將邁向蓬勃發展的新境地？
其實政府在規劃離岸風電發展過程，存在眾多難解或無解的致命法制問題。若無法順利解決，恐將造成整個開發階段「歸零」重新開始！政府一再選擇錯誤的法制工具，做為推動的依據，導致「一錯再錯」，錯誤如雪球般越滾越大，只能一個謊、接著另外一個謊的今日局面！
而整個錯誤的開始，可以追溯到三年前…
敲響「警」鐘的離岸風力發電規劃場址申請作業要點
於2015年7月2日經濟部能源局發佈的「離岸風力發電規劃場址申請作業要點」（以下簡稱場址規劃要點），可說是揭開這二年多來吸引國內外離岸風電開發商廣泛投資興趣的序曲。但為何這應該是稱為「勝利的號角」，本文卻反稱之為「警鐘」？
由於本要點所欲處理之議題，涉及海域空間規劃（marine spatial planning）及既有眾多相關法律（國土計畫法、環境法、再生能源法等）之關係，故「正常的」法治國家均透過法律，甚至是頒佈離岸風電專法為之。相關之案例包括：
2015年之荷蘭離岸風電專法。
2017年德國離岸風電專法。
近日日本提出離岸風電專法（草案）。
而這個時候，向來很愛言必稱國外的政府，恐怕會開始表示：「台灣歸台灣，台灣法制情況特殊，我們採取這樣的模式，是考量台灣當地的法制狀況，安啦！」
可是這真的安嗎？國內有一群能源法學者，早就在不同場合表示高度的不安！但政府不想聽，也聽不進去。
採取「作業要點」的形式本身，就呈現出經濟部能源局法治作業的重大疏失。政府錯誤地將本作業要點，歸類為行政程序法下所列之僅涉及內部關係的「行政規則」，埋下了禍根。
行政程序法第 159 條 本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。
行政規則包括下列各款之規定︰
一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。
二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。
照道理，經濟部能源局只能在這一個行政規則內，處理自己機關內部，或者與其他政府機構間的互動關係而已，而且這些關係，是不能涉及其他計有「外部」法律關係的變動。但能源局居然在此小小的內部行政規則，大行擴權之實。其可以設定每一規劃案的大小（第四點）、限定在某特定場域內內（第五點）、取得某種海域空間規劃權、發放備查或備查同意函之權力、限定業者何時取得環保主管機關環境影響評估審查委員會專案小組初審會議建議通過或有條件通過環境影響評估之審查結論（第十二點）等重要法律權力等。這不僅是一個內部的規則而已，而是變動或影響其他立法院三讀通過法律的巨大怪獸了！
顯然這絕對不是一個「作業要點」（行政規則）所能夠勝任的，而勉強用「辦法」（法規命令）方可為之。依據中央法規標準法第五條規定，應以法律定之或應以經法律明確授權之法規命令為之。但顯然本作業要點的第一點來看，這不是一個法規命令（第一點、一、 經濟部能源局為利業者提早辦理離岸風力發電開發準備作業，受理場址規劃申請案，特訂定本要點。）
經濟部能源局，也竟然連面對上級經濟部法規會檢視的勇氣都沒有，逕用經濟部令，規避上級監督及法規命令相對較為嚴謹的作業程序。
那這樣的法規形式錯誤，將造成什麼樣無法挽回的影響呢？
場址備查及備查同意函，廢紙一張！
去年底高達10GW的環評通過量，可說讓國內外的離岸風電業者歡欣鼓舞，也是大家辛苦了一年的最佳新年及耶誕節賀禮。
但前述錯誤，將讓大家只是白忙一場。
無論開發商依據本作業要點取得什麼樣「看似權利表徵」的官方文件，法律效果均為「不生任何法律效力」！
依據行政程序法，僅有法規命令，可以產生外部效力；行政規則本身，並不能產生對外效力。此種欠缺法律授權的行政命令，在1999年行政程序法通過後，給予其二年改善期間。但並不允許行政機關於這兩年改善期後，把應以「法規命令」形式制訂之事項，遁入行政規則為之。而且也不是單純有法律授權即可，依據司法院大法官的解釋，該法律也必須明確的表明該向授權的「內容」、「目的」與「範圍」（釋字第313、602、604 號）
行政程序法第 174-1 條 本法施行前，行政機關依中央法規標準法第七條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後二年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。
簡單的說，去年一整年，讓業者忙得人仰馬翻的作業，政府宣稱業者可以拿到一張排他的「入場卷」，但這一張入場券很有可能在未來被法院判斷為無效！
這也意味著，若未來有其他開發商，想要加入這一個戰局，如未通過環評，或過去未曾參與本場址規劃要點之業者，在月底想要提出競標遴選申請書，經濟部能源局，並無任何法律上理由，阻止其參與。業者面對其他突然殺出的程咬金，也無法律上理由阻止其參與競爭。（當然事實上是否有其他業者敢這樣做，是另外一回事，但這只是凸顯出政府法制規劃的荒腔走板而已）
不過也因為這一個無效的行政規則，逼環保署與環評委員會快點審查，讓開發商只花了半年時間，就拿到了過去往往要花費數年才拿的到的環評許可。故這一個要點，也發生「實質上」的助攻效果！
敲響「喪」鐘的離岸風電競標遴選作業要點及電能購售契約
去年下半年一波三折且高度爭議的離岸風電競標、遴選、國產化等議題，終於在今年初透過本遴選競標要點，敲定了遊戲規則。
撇開過去半年討論過程中，開發廠商及相關專家一再質疑的國產化是否造成開發時程延宕，及廠商為了準備競標遴選而簽訂了大量無法律效力之合作備忘錄（MOU）如何能促進台灣當地產業發展等關鍵議題不談，在法律設計上，這一次輪到經濟部也將錯就錯地，規避了應以辦法（法規命令）定之，而依然採取作業要點（行政規則）之形式。此一法制作業的重大疏失，也讓此一行政規則，創造台灣公法及能源法制史上眾多的里程碑：
一、涉及「數兆」投資權益分配的內部行政規則。
二、間接提及最多法源依據的行政規則：照道理行政規則無須提及法源依據，而一般法規命令僅提及一法律依據，但本行政規則卻意外地，提及眾多法源依據。（「一、 經濟部…執行再生能源發展條例第四條及第九條、再生能源發電設備設置管理辦法第五條及電業法第二十四條規定，特訂定本要點。」）
三、同時兼備「子法」、「孫法」特性之行政規則
四、首度導入行政契約制度，處理並介入台電與發電業者之關係。（過去獨立發電廠（IPP）、汽電共生及再生能源業者間，主要透過台電與發電業者間之電力採購合約（PPA）處理，政府決定分配規則而以且並未跟業者簽約）
可惜，這些里程碑所產生的效應，並非正面效應。同意地，政府誤用法規形式，恐將造成開發商依據本遴選競標要點取得的權利，面臨無效之考驗！
致命的魔鬼細節
除了無效以外，細讀本要點，肯定讓眾多未來投資者，心驚膽跳。問題在哪裡？不是明明依據本要點，開發商只要能夠順利取得遴選或競標的開發資格，甚至，在年底取得籌設許可（第二十九點）。權利就已經相當穩固？拿到多少量，就可以開發多少量？
殊不知，魔鬼藏在細節當中。依據本要點之第十八點第四項，藏了一個這樣可一舉推翻既有權利狀態的規定：「輸配電業得考量併接技術可行性、併網穩定性及電纜鋪設等情形，適度調整容量分配及分割結果。」。
這個規定，哪裡嚴重？您可以想像，我一個開發商，投注了幾千萬，幾億，才通過了環評；接著千辛萬苦地，配合政府的作文比賽，提出了競標遴選的申請，並順利得標（假設得標量是800MW）；我也順利地，與大家（特別是處理與漁民、地方政府）打好關係，順利取得開發與經營離岸風電所需之各種許可；幾年之後，當我定好風機，準備施工、已經蓋好或快要完工時，輸配電業突然跑出來跟我雙手一攤說：「對不起，我已經盡力開發我的電網了，但地方民眾，就是一再抗爭，我沒有辦法完成併網（就是這一點所說的「電纜鋪設」）」；又或者，輸配電業主張這些電若全部上陸，會影響我的「併網穩定性」。於是，我輸配電業，一個照道理應該跟開發商居於私人地位的業者，卻取得了公權力的「尚方寶劍」，可以介入調整經濟部已經敲定的分配結果。而這些介入權的賦予，竟然是建立在一整個無效且未經充分溝通討論的「一公布即生效」的法制基礎上。
另一可怕的魔鬼細節，便是藏在台電公司於2017年12月所頒佈的「風力發電離岸系統電能購售契約範本」當中。此種購售電契約（PPA），向來為開發商可能順利從銀行取得融資，或獲得相關投資之關鍵，如過去民營電廠（IPP）或太陽光電、風力發電業者。但目前針對離岸風電業者所頒佈的特別契約，似乎給予台電公司過多模糊的介入權（如暫停或減少供應電能等），導致未來離岸風電開發商之運轉的「現金流」呈現不確定之狀態。甚至契約轉讓的規定，也甚為嚴苛。開發商向來關心的，台電如期併網保障及無法如期併網的賠償，也不在這些契約條款當中。
或許政府會反駁說，目前的示範機組，不也是簽訂這樣的契約，執行至今也都沒有大問題。但問題就在，在此種離岸風電契約關係，「量變，勢必會引起質變」。目前少量沒有問題，不代表未來大量，不會發生問題。其中關鍵的，就是前述的併網等議題。另外大家也不能忽略了，這些示範機組多有申請政府在風力發電離岸系統示範獎勵辦法給的補貼，但這些補助，其實依規定，是需要逐年還給政府。既然政府身為債主，自然會確保台電這些PPA的執行，不會損及他的權益。但其他廣大的國內外開發商，到時候，就是自己做東了！
最後的一個魔鬼細節，便是所謂的競標遴選行政契約。目前距離申請截止的期限，不到一個月，但政府迄今還沒有公告業者若得標後應簽署的行政契約，究竟長的什麼樣子。這樣乙方（業者）如何針對這億級的計畫，進行相關評估？而這一個偷偷透過無效行政規則長出的行政契約，也仍舊會發生違反行政程序法的問題。如，這種行政契約，可能構成行政程序法第一百三十五條所稱之「性質上」不得締結行政契約之公法上法律關係；或者，此種學理上稱之「跛足行政契約」，似乎有可能構成行政程序法第一百四十二條之無效事由。
總歸一句就是，努力到頭來，都是空！
很難頭過，身就過
或許對政府與很多開發商來說，反正頭過身就過，場址規劃要點，不是已經從2015年中違法施行至今，兩年多大家不也是都沒有發現，還是照辦。今年一月的遴選競標要點，應該也會一樣，頭過身就過吧！
可是這一次真的過的去嗎？今年度的三個重要時點，都有可能會造成相關業者開始「過不去」！
一、今年中無法於遴選勝出的開發商。
二、今年中無法於競標勝出的開發商。
三、未能於年底取得籌設許可的開發商。
政府想要期待投入了千萬以上資金的國內外開發商，沒有得標，就拍拍屁股走人，簡直就是緣木求魚！為了要對相關投資人有所交代，法律訴訟戰，勢必在所難免！
那今年過了，未來就沒事了嗎？未來幾年的開發路上，隨時都有可能跑出反對開發案的非政府組織及環保團體，其在質疑環評有效性之同時，勢必也會一併質疑開發商在某區域興建海上風機的合法權源！此時，這些空白無效文件，毫無勝算！
今日有台大卡「管」，未來有卡「風」？
此外，既然本案將採取遴選方式，也不禁讓人與與近期台大校長遴選的卡「管」做聯想。即便是採取相對高法律保留密度，有法律位階的大學法第九條處理的台大遴選制度，也難免當前之僵局。
未來在操作離岸風電遴選競標過程，是否有可能發生遴選委員決定的「離岸風電開發商與容量」，政府不合意的狀況，而產生卡風的情況？
又或者，沒有雀屏中選的開發商，質疑本遴選競標辦法下遴選委員會組織之合法性。蓋一般此種具有審議重大利益權利之委員會，均需遵守高度法律保留要求（如，環境影響評估法下環境影響評估委員會、再生能源發展條例第九條之再生能源躉購費率審議委員會等），甚至連大學法第九條都針對校長遴選委員會有相當詳細的規範及授權。
今日決定數兆利益分配的委員會，竟然是一個無法律授權的行政規則下設立的黑機關。一旦被挑戰，在法院站得住腳？
台灣離岸風電發展的末路：Game Over?
法律保留原則、法規命令、行政規則等概念，可說是初學法律者，大家耳熟能詳的A、B、C。國家考試、公務人員考試、也都是必考科目。
但遺憾的是，行政部門為了規避來自上級（經濟部法規會）、立法院、或利害關係人的監督，而故意將應有法律明確授權方可訂定且行政程序較為透明公開的場址規劃及遴選競標之「法規命令」，遁入到程序相對較為黑箱的行政規則當中。躲的了一時，逃不了一事！時間到了，各種光怪陸離的法律問題點，遲早會一一浮出檯面！
若這些問題不能謹慎處理，恐面臨投資者撤資、開發商退出、銀行不願意投入、保險業不願意保險等連鎖效應。唯一留下的，恐怕是曲終人散後，開發商對政府違法之重大瑕疵之永無止盡的求償訴訟，以及全民買單此一能源轉型爛攤子的可能結局！
是否懸崖勒馬？考驗著執政當局的智慧！
＊作者為國立清華大學科技法律研究所副教授
