第九屆立法院第5會期在獲得朝野各政黨團的共識下，已經確定於2/27正式開議。執政的民進黨團確認本會期中優先推動的法案，包括：軍人年改、司法改革、財團法人法草案…等等。毫無意外地發現，上述的優先推法案均具有重大社會爭議性。除了有違憲嫌疑的軍人年改、不進反退的司法改革，更有近期引起輿論關心的「財團法人法」草案。不少學者專家都批評賴內閣送交立法院審議的「財團法人法」草案版本，不但無法達到因應社會變遷的現實上要求，甚至連法律保留的法治國要求都岌岌可危。
財團法人雖為私法人的一種，但其成立宗旨為公益性質，時常做為政府推動各項公共政策或提供各類公共服務的夥伴，獨立於公部門與營利私部門，自成第三部門。英美等先進國家亦時常為了能在組織人事、財務運用上更為靈活，而將部分行政機關財團法人化或是將行政業務委外給財團法人執行，即所謂「一臂距離」(arm’s length)的業務執行者或服務提供者，政府不介入經營，轉為「績效考核」；相對地，政府捐助的財團法人不再屬於階層式行政機關，策略選擇上能夠從公益目的，也更貼近私部門效率要求。基於上述的理由，對於財團法人的監督呈現半政府半民間的傾向。
而自九○年代起，為避免財團法人變成逸脫法治精神的化外之組織，國際上先進國家採納「法人治理」(corporate governance)，其大概理念為，強化董事會的責任、監察人的權責、出資者或股東權益的保障、增加資訊與決策的透明度與增加經營的績效。在此理念之下，必須考量財團法人雖然沒有股東，但是其基金來源多為向外勸募或受贈，同時現行財政部針對財團法人免稅標準，即按照財政部頒布《教育、文化、公益、慈善機關或團體免納所得稅適用標準》第2條：其用於與其創設目的有關活動之支出，不低於基金之每年孳息及其他各項收入百分之六十。因此，財團法人更應該遵行「法人治理」原則，對捐助者與社會大眾負責。
目前財團法人的相關規範，除了少數特別類型，如醫療財團法人、私校財團法人及祭祀工業財團法人有專門的法律，其餘均依照民法總則編的規定。不可諱言，民法總則編的規定已經不符合目前社會事實的發展與需求，應該要對設計一套完整財團法人法制。因此，行政院之前曾四度向立法院提出財團法人法草案，不過，每回立法院均未認真審議，最後都功敗垂成。按理說，此次行政院再度向立法院提出財團法人法草案，應該是要給予祝福，不過，如同那同流行語「魔鬼藏在細節裡」。2017年行政院版的財團法人法草案卻藏有違反法治國精神的爭議條文。申言之，乃是針對政府捐助財團法人的規定。
師心自用、弄錯手段的財團法人法草案
長期以來，我國實務界一直否定公法財團法人或公法社團法人的存在，但是為避免行政機關在人事與財務上的僵硬，於立法者沒有創設行政法人之前，政府就利用捐助成立財團法人的方式，推動重大政策的使命，例如工業研究院、資訊工業策進會及國家衛生研究院…等等。而在這次的草案中，首先政府要確認政府捐助財團法人的類型，2017年草案第2條第2項與第3項明文將政府捐助財團法人分為兩類，一類是政府機關（構）、公法人、公營事業與政府捐助財團法人單獨或共同捐助，且其捐助財產合計超過該財團法人基金總額百分之五十的財團法人；另一類是民國34年台灣光復後，政府接收日本政府或人民所遺留財產，並以該等財產捐助成立之財團法人。
同時於草案第48條第1項規定董事會需有7~15人，其中1人為董事長，第2項則直接寫明董事總人數二分之一以上，應由主管機關在一定條件下遴聘之，等於主管機關在政府捐助財團法人在經營上，擁有絕對的優勢，全面掌握政府捐助財團法人的經營。上述的規定，使得「一臂距離」財團法人變成「如臂使指」的準行政機關。在董事有一半以上是政府遴聘的情況下，很難想像政府捐助財團法人的經營團隊敢違反主管機關的意旨，而靈活執行公益任務。
另外，民間捐助財團法人的董事會中，可以有公務員兼職董事，出於公務員本職的變動，會影響該公務員是否持續出任董事，所以，草案第40條第2項規定，公務員兼職董事，不計入連任與不隨之改選。表面觀之，這符合經營常態，可是草案第40條並未規範公務員兼職董事的比例，將成為主管機關進一步掌握民間捐助財團法人的巧門之一。
其次，草案第59條係規範政府捐助財團法人，在持續接受民間捐助之後，致民間捐助及捐贈並列入基金之財產，合計將達基金總額百分之五十者。此時實質上這已經成為民間捐助財團法人時，政府要如何維持原先的經營優勢？一方面，可以利用程序手段—想「變身」成為民間捐助的財團法人，必須有董事會全體董事四分之三以上出席，出席董事過半數決議通過，並向主管機關申請同意，方可為之；另方面續而規定，就算轉型成民間捐助財團法人，政府、公法人及公共事業等公部門依然享有相同於董事、監察人的比例—董事人數二分之一。
當我們期盼政府捐助財團法人能逐步自籌財源，減少政府預算的依賴，更能獨立達成創立的宗旨時。草案第59條居然可以完全不顧民間捐助或捐贈才該是財團法人真正的經營基礎，獨獨在乎政府是否還能掌握住經營權，令人萬分不解；相反地，若是民間捐助財團法人持續獲得政府、公法人、公共事業等等捐贈，超過基金總額百分之五十時，不但無須董事會依特別決議與主管機關同意，更沒有董事與監察人比率與人數的保障，說變就變。同一條文竟有兩種激烈矛盾的規範邏輯，實在大大違反法律一致性與邏輯性。
更加驚訝的是，草案第59條竟然規定，自總統、副總統選舉投票當日起至總統、副總統當選人就任期間，主管機關不得同意政府捐助財團法人變成民間捐助財團法人，如此天外飛來一筆，如丈二金剛摸著頭緒。主管機關是否同意轉型？到底跟正副總統選舉期間到當選人就任期有什麼關係？縱然退萬步言，我們肯認此條文存在的正當性，是為了避免舊政府為安插大量親信，而將政府捐助財團法人轉型為民間捐助財團法人，所以需要禁止。但是很難想像舊政府大規模引進民間捐助資金，不會引起傳媒與輿論的非議，而且就算真的成為民間捐助財團法人，新政府依然享有在董事、監察人比率的保障，舊政府「餘孽尚存」，干預新政府政策與財團法人行為的機率甚低。
最後，引發輿論譁然的規定，乃草案第64條到第66條與第69條，針對財團法人法尚未生效前，本為政府捐助財團法人，後來該財團法人持續獲得民間捐助或捐贈，致政府捐助不到基金總額百分之五十，但是仍有百分之二十時，政府要重新取得經營權。相關的案件最為人熟知，係台灣糖業協會變成武智基金會的案子。
人人都同意，國家公產被私人侵吞，當然該全力追回，以符合公義。可如同前行政院院長陳冲所批評，財團法人法草案追回公產的辦法，竟然是直接規定主管機關得指定前述政府仍佔有百分之二十基金總額的民間財團法人，由主管機關直接任免任期內的董事、監察人。而第65條又規定，主管機關獲得董事、監察人「任命權的比率」，必須符合「捐助基金總額的比率」。以此等方法，讓政府而重新取得董事會的主導權與監察人的人數保障。
此外，草案第69條係最違反不利益溯及既往原則的條文，竟然規定財團法人在成立之初，政府、公法人或公共事業捐助或捐贈基金總額是百分之五十時，不論之後民間捐助或捐贈佔基金總數百分比有多少，主管機關直接準用第59條第3項，一律取得財團法人成立之初的董事、監察人比率，即是二分之一的董事席次。試想，天下底有這麼好的生意，管你是誰在澆水除草，只要我想要，就可以直接把經營權奪到手。就算真如論者所述，這是為了「轉型正義」，不得不為。我們要問，「轉型正義」難道是毫無限制的尚方寶劍，我說你不正義，就可以砍下去！
若要完善化政府捐助財團法人制度，最值得稱讚的條文，則是草案第55~56條及第61條。前二條授權主管機關考核政府捐助財團法人的財務運作與預算編列年度應與政府會計年度相同，第61條則明文政府捐助財團法人應建立人事、會計、內部控制及稽核制度，報主管機關核定。有這些涉及政府捐助財團法人經營、財務透明的資訊公開規定，人民才得以一窺政府捐助財團法人的運作情形，而能更進一步監督其達成設立目的的績效。對於人民來說，政府是否「主導」政府捐助財團法人的經營不是重點，經營「成效」好才是人民關心之處。
＊作者為臺北市立大學通識教育中心講師
