疫情改變許多產業生態，許多因為疫情而蓬勃發達的新興產業，也對管制者帶來新挑戰。一般而言，對新興產業的管制正當性主要有二：其一，是否帶來新的「外部性」？例如，是否產生新的汙染、耗能、以鄰為壑而創造營收等。過去隨地停放的oBike導致的街頭違停，就是明顯例子。第二，是否藉由既有管制漏洞而出現不公平競爭，例如早年uber司機為何可以在沒有職業駕照與營業登記的情況下載客？為何可以不與計程車司機負擔相同稅負？這些都連結到公平競爭的議題。
除了前述的兩項管制正當性以外，也有許多案例其實是透過管制干預，進而打擊新興產業競爭的例子。美國有線電視業者剛出現之際，無線電視業者就透過持續的政治運作，希望主管機關課予有線電視業者相同程度但其實未必需要的規範，例如管制有線電視業者的「頻道數目」上限。美國聯邦法院在 1970年代的陸續幾個案件中，否定了FCC將有線電視業者與無線廣播電視業者採取同等但無謂管制的正當性。其啟示是，對於新興產業的管制，管制者也要注意，避免自己成為市場競爭的棋子。
因疫情而發展迅速的外送平台，近日也給管制者新的課題。先前知名外送平台foodpanda與部分合作餐廳約定，在其平台上的價格必須與「店內價」一致。公平交易委員會認為這樣的約定，限制了餐廳必須以較低價格直接銷售予客戶的方式促銷。而且，因為「店內價」通常是該餐點之價格地板，使得相同餐廳在其他平台的價格通常不會低於foodpanda，「間接削弱其他外送平台與foodpanda競爭的誘因與能力」。公平會因此援引公平交易法第20條第5款的規定「以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為」而開罰。
但所謂的「不正當限制」，仍是要以「限制市場競爭」作為核心判斷標準。是細究公平會的裁罰理由，其界定的競爭市場既然是「全國餐飲外送平台」，但主要論點卻是foodpanda的店內價要求，限制了個別「餐廳」店內低價直接銷售的可能，理論本有矛盾之嫌。個別餐廳既不是全國餐飲外送平台的競爭者，無論是否真的對店內直接銷售產生影響，當然不可能限制了「全國餐飲外送平台」之間的競爭。店內銷售需要負擔用餐空間成本而有別於外送平台，也難以將餐廳的店內直接銷售與全國餐飲外送平台市場相提並論。
更重要的是，foodpanda真的「限制交易相對人（即餐廳）之事業活動」了嗎？其實，餐廳本來對餐點的店內價就有決定權，foodpanda要求的是，餐廳在foodpanda平台上的價格要與店內一致，其要求的是餐廳在foodpanda平台上的透明標價活動，本質上類似於避免買家猜疑而廣泛出現在家電或傢俱市場的透明化訂價方式，而不是餐廳自己在其他場域（包括其他外送平台或店內直接銷售）的事業活動。這種針對契約主要義務（即外送服務與訂單媒合）而為的約定，不應該視為類似搭售、獨家交易，對交易相對人就契約主義務以外或對第三方的事業活動干擾。否則管制權力包山包海，其實才是對市場競爭的不當干預。
至於其他外送平台的價格競爭能力是否受到打擊，公平會處分書只提出了猜測而欠缺實證研究，說到底餐廳在其他平台上的定價未必受到影響。同時要注意的是，餐廳與外送平台大多有隨時終止條款，每次的外送媒合都可視為個別交易，而與長期繼續性合作關係有別。倘若foodpanda的店內價要求真的使餐廳無利可圖，其實應該會出現餐廳立即大規模遷徙至其他外送平台的現象，反而是其他平台的競爭利基。如果這樣的現象並未出現，是否顯示綜合考量各項商業條件下，其他外送平台並無較為優勢的條件，使得餐廳無琵琶別抱或放棄合作的經濟誘因？而公平會這項裁罰，是否表面上替餐廳出頭，但事實上干預了外送平台間透過不同契約條件組合而公平競爭的可能性，值得思量。
如果公平會要求foodpanda必須停止「店內價」與平台上標價必須一致的要求，那下一個問題恐怕是：foodpanda可否比照其他差異訂價的同業，調整契約組合？如果公平會一方面禁止以不同的契約條件組合進行市場競爭，另一方面又禁止其為相對應之契約調整，恐怕讓自己公親變事主，成為市場競爭的不確定因子。
＊作者為前國際通商法律事務所（Baker & McKenzie），前眾達國際法律事務所（Jones Day）律師，現任創拓國際法律事務所主持律師。
